domingo, 28 de dezembro de 2008

A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA PENAL COMO OPÇÃO LEGÍTIMA DE POLÍTICA CRIMINAL

Categoria: artigo
Autor: Gecivaldo Vasconcelos Ferreira
Observação: publicado em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12080


1. Política criminal
Luiz Regis Prado (2007, v.1, p. 55) pondera que:

"A política criminal objetiva, primordialmente, a análise crítica (metajurídica) do direito posto, no sentido de bem ajustá-lo aos ideais jurídico-penais e de justiça. Esta intimamente ligada à dogmática, visto que na interpretação e aplicação da lei penal interferem critérios de política-criminal. Baseia-se em considerações filosóficas, sociológicas e políticas, e, de oportunidade, para propor modificações no sistema penal vigente, abrangendo, então, 'o conjunto de procedimentos pelos quais o corpo social organiza as respostas ao fenômeno criminal' (cf. Delmas-Marty, M.)."

Observa-se, pois, que através do fenômeno da política criminal a sociedade seleciona os mecanismos de atuação do direito penal. Ela surge num contexto paradoxal de necessidade de combate à criminalidade em contraponto ao exercício integral dos direitos imanentes ao ser humano; ou seja, o meio social sente a necessidade de repelir o crime através de uma política repressiva pública, porém vive o drama de inevitavelmente ter que cumprir essa tarefa com certo nível de sacrifício de direitos dos cidadãos que infringirem a norma eleita. Desse modo, a interferências plurais (filosóficas, culturais, sociológicas etc.) que incidirem sobre o modelo de política criminal a ser adotado ditará se a mesma terá maior aproximação com um modelo de Estado autoritário ou democrático com império do Direito.
Ferrajoli (2006, p. 432) visualiza que uma política criminal consentânea com os postulados do garantismo penal deve ser pautada pelo direito penal mínimo. Daí afirmar que:

"Uma doutrina sobre a justificação externa das proibições penais é, pois, uma doutrina não jurídica, senão política, modelada em torno de critérios de política criminal. E, à medida que postula a correspondência entre prevenção de delitos e tutela de bens jurídicos, é, também, o complemento necessário da doutrina sobre a justificação externa da pena. Desde esta perspectiva, que é a do direito penal mínimo esboçada no capítulo VI, creio que podem ser oferecidos quatro critérios para uma política penal orientada à tutela máxima de bens, com o mínimo necessário de proibições e castigos.
O primeiro e mais elementar critério é o de justificar as proibições somente quando se dirigirem a impedir ataques concretos a bens fundamentais de tipo individual ou social e, em todo caso, externos ao mesmo direito, entendendo por ataque não somente o dano causado, senão, também – por ser inerente à finalidade preventiva do direito penal -, o perigo causado."


2. A antecipação da tutela penal como mecanismo de proteção social
O recrudescimento da criminalidade cria, em nosso país, um ambiente favorável ao anseio de uma política criminal mais rígida no escopo primacial de reduzir riscos de agressões a bens tutelados jurídico-penalmente.
Nesse mister, há construção teórica, hodiernamente já transportada para a prática legislativa (com aquiescência da doutrina e da jurisprudência), de antecipar a tutela penal com vistas a fazê-la incidir em situações que, empiricamente, não se percebe a ocorrência de uma efetiva lesão a um bem jurídico. Tenta-se com isso atuar preventivamente, evitando futuros danos; ou seja, ao invés de se esperar a lesão ocorrer para somente então movimentar o aparelho estatal repressor contra o infrator, busca-se antecipar a persecução penal para um momento anterior, quando apenas há um risco de dano (abstrato ou concreto).
Nesse particular, pondera Alice Quintela Lopes Oliveira:

"Na tentativa de se amoldar à novel sociedade de risco, a dogmática penal e a política criminal passam a admitir novos candidatos no círculo de bens jurídicos; a antecipar a fronteira entre o comportamento punível e não-punível; a reduzir as exigências de censurabilidade; a flexibilizar os critérios de imputação etc.
Rejeita-se, deste modo, o modelo de direito penal de resultado, que atua repressivamente, após a conformação do dano, sendo mais conveniente a este modelo criminal, a antecipação da proteção penal a esferas anteriores ao dano e ao próprio perigo concreto, em certos casos.
(…) por vezes, surgem determinadas circunstâncias de extrema gravidade a bem jurídico de primeira grandeza que demandam proteção especial mais abrangente, exigindo a antecipação da tutela do bem jurídico, de modo a evitar qualquer possibilidade de desdobramento progressivo capaz de converter um perigo em um dano efetivo e irreversível ao bem jurídico."


Nestes casos, o legislador utiliza-se da criação de tipos legais de crime de perigo que consiste numa técnica destinada a atribuir a qualidade de crime a determinadas condutas independentemente da efetiva produção de um resultado lesivo, bastando, para a consumação delitiva, a mera ocorrência de risco ao bem jurídico tutelado, concentrando a reprovação social no "desvalor da ação". Representa a antecipação da proteção penal a momentos anteriores à efetiva lesão ao bem, dividindo-se em tipos de perigo concreto e tipos de perigo abstrato.
A antecipação da tutela penal se corporifica, portanto, de forma límpida na incriminação dos chamados crimes de perigo (abstrato e concreto). De outro modo, pode a mesma também ser identificada na criminalização da tentativa e de atos preparatórios, em alguns casos.
De fato, pela teoria objetiva, que segundo Luiz Regis Prado (2007, v.1, p. 462) foi acolhida pela lei brasileira, "o fundamento jurídico de punibilidade da tentativa reside no perigo que acarreta ao bem jurídico protegido – probabilidade de causação do resultado ilícito". Assim, a incriminação da tentativa não passa da incriminação de um perigo (concreto, considerando o início dos atos executórios).
Quanto aos atos preparatórios, sabe-se que, como regra, o crime somente será punido se o autor ingressar, pelo menos, na fase de execução. Ocorre que, por razões de política criminal, às vezes pune-se como delito autônomo o simples fato do sujeito realizar atos preparatórios para a execução de outro delito. No Brasil temos exemplos dessa ocorrência, conforme ilustra Rogério Greco (2007, v. 1, p. 249):

"Regra geral é que a cogitação e os atos preparatórios não sejam puníveis. Em hipótese alguma a cogitação poderá ser objeto de repreensão pelo Direito Penal, pois cogitationis poenam nemo patitur. Contudo, em determinadas situações, o legislador entendeu por bem punir de forma autônoma algumas condutas que poderiam ser consideradas preparatórias, como nos casos dos crimes de quadrilha ou bando (art. 288, CP) e a posse de instrumentos destinados usualmente à prática de furtos (art. 25, LCP)."

Essa punição somente acontece quando o legislador eleva à categoria de infração autônoma um ato que, por sua natureza, seria considerado preparatório ao cometimento de uma outra infração penal, como acontece com o referido crime de quadrilha.
Na realidade, os tipos penais que punem atos preparatórios refletem crimes de perigo abstrato, como é o caso do delito de quadrilha ou bando (NUCCI, 2006, p. 948). Desse jeito, a fundamentação da incriminação de atos preparatórios (como delitos autônomos, em certos casos) é a mesma utilizada para defender a punibilidade de crimes de perigo abstrato.

3. Conclusão
O insigne Ferrajoli (2006, pp. 97/98) critica duramente os modelos penais que tipificam crimes de perigo abstrato, taxando-os de autoritários.
Assevera o mestre italiano (2006, p. 436) que:

"Encontramos, em primeiro lugar, uma proliferação quantitativa dos interesses tutelados, já que, por um lado, assumem-se funções autoritárias mediante o incremento de delitos sem dano (…).
(...) temos assistido a uma crescente antecipação da tutela, mediante a configuração de delitos de perigo abstrato ou presumido, definidos pelo caráter altamente hipotético e até improvável do resultado lesivo e pela descrição aberta e não taxativa da ação, expressada por fórmulas como 'atos preparatórios', 'dirigidos a', ou 'idôneos para por em perigo' ou semelhantes."


De outro modo, Ferrajoli (2006, p. 432) aceita tranquilamente a tipificação de crimes de perigo concreto.
Assim, cabe enfatizar que, de nossa parte, não identificamos incorreção na opção político-jurídica de se incriminar, considerando necessidade premente ditada pela realidade (como é o caso do Brasil), condutas que, concreta ou abstratamente, coloquem em risco bens jurídicos, independentemente de efetiva lesão. Do mesmo modo, julgamos também legítima a repressão dos crimes na forma tentada e de determinados atos preparatórios.
A construção teórica sustentada sob o primado da lesividade/ofensividade (exigente da ocorrência de efetiva lesão ou, pelo menos, perigo palpável de dano para incidência da tutela penal), como já referido, é uma "construção teórica", e por sua natureza, em dadas situações deve ser prudentemente flexibilizada com vistas a adequar-se à necessidade imposta pelo cotidiano revelador de imprevisões impossíveis de serem teorizadas com antecipação.


Referências bibliográficas
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 5ª ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: RT, 2006.
FERRAJOLI, Luigi. Tradutores: Ana Paula Zomer Sica/Fauzi Hassan Choukr/Juarez Tavares/Luiz Flávio Gomes. Direito e razão, teoria do garantismo penal. 2ª ed. rev. e ampl. – São Paulo : RT, 2006.
GRECO, Rogério. Curso de direito penal, parte geral, vol. I. 8ª ed. rev.,ampl. e atual. – Niterói : Impetus, 2007.
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal, parte geral, vol. 1. 7ª ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo : RT, 2007.
OLIVEIRA, Alice Quintela Lopes. Artigo: a expansão penal e o direito de intervenção. Disponível em: http://conpedi.org/manaus/arquivos/anais/bh/alice_quintela_lopes_oliveira.pdf. Acesso em 26/08/2008, às 18:30 h.

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