domingo, 28 de dezembro de 2008

CRIMES FALIMENTARES

Categoria: artigo
Autor: Gecivaldo Vasconcelos Ferreira


1. DELIMITAÇÃO DA TEMÁTICA
O que leva um empresário a buscar socorro na recuperação judicial ou na extrajudicial, ou sujeitar-se à decretação de sua falência é a crise empresarial.
De fato, sem crise não haverá recuperação nem falência.
Acontece que em situação de crise pessoas sem firmeza de caráter são tentadas a incorrer em práticas ilícitas no intuito de fugir às suas responsabilidades, causando com isso sérios prejuízos a terceiros. Portanto, pode ocorrer que o próprio empresário (se individual) ou as pessoas que de alguma forma influenciam diretamente nos rumos da sociedade empresária: sócios, diretores, gerentes, administradores ou conselheiros; sejam tentados a praticar atos que por sua alta lesividade precisam ser duramente repelidos.
Por essa razão, além de trazer a LFR disposições que garantem a responsabilização civil do empresário, dos seus sócios e administradores; traz também a previsão de tipos penais que possibilitam a responsabilização criminal destes.
Como já adiantamos, a situação de crise empresarial acaba por conduzir o empresário à recuperação judicial, à recuperação extrajudicial ou à falência.
Nesse passo, acompanhando esta lógica, prevê o diploma falitário (art. 180) que a decisão que decreta a falência, concede a recuperação judicial ou concede a recuperação extrajudicial é condição objetiva de punibilidade do crime falimentar.
Portanto, apesar da expressão “crime falimentar”, que serve tradicionalmente para identificar os crimes tipificados na lei que regula a execução coletiva do empresário, hoje se percebe que este pode ocorrer não somente na hipótese de falência, mas também na de recuperação (judicial ou extrajudicial). De outro modo, sem que haja falência ou recuperação judicial ou extrajudicial não se pode falar em crime falimentar. É nesse sentido que deve ser interpretado o art. 180 da LFR, conforme bem enfatiza o professor Cezar Bitencourt (2005, Consulex): “Essa previsão legal tem, na realidade, o seguinte sentido: sem a decretação da falência ou recuperação judicial ou extrajudicial do devedor, não se pode falar em ‘crime falimentar’ e muito menos em ação penal decorrente desses crimes”.
Não pense, todavia, que os crimes falimentares somente podem ser praticados antes da decretação da falência ou da concessão de recuperação.
Aliás, boa parte das tipificações penais insertas na LFR diz respeito a condutas cuja prática unicamente é possível depois de decretada a falência ou concedida a recuperação. Com isso nota-se que a criminalização de condutas ambientadas em momento coincidente com a crise empresarial alcança não somente atos ilícitos praticados antes da instauração da execução concursal ou da concessão de recuperação, mas também durante estes processos; tendo por escopo, nesse último caso, a garantia da segurança processual, na medida que se repele criminalmente condutas que visem de alguma maneira burlar o bom andamento desses feitos.
Em outro vertente, também deve ser observado que não é somente o empresário individual falido ou as pessoas diretamente ligadas à sociedade empresária falida que podem praticar crime falimentar, mas sim qualquer pessoa cuja conduta possa se enquadrar num dos tipos penais da LFR, consoante melhor se perceberá quando formos estudar um a um os crimes falimentares em espécie.

2. NATUREZA JURÍDICA DO CRIME FALIMENTAR
Muito polêmica é a discussão doutrinária relativa à natureza jurídica do crime falimentar. Assunto este que é muito bem abordado por Arthur Migliari Júnior (TOLEDO e ABRÃO, 2005, p. 431/436).
Resumindo este autor a posição de ilustres juristas, de onde extraímos os seguintes posicionamentos, apenas a título de ilustração:
a) João Marcello de Araújo Júnior defende que o crime falimentar teria a natureza de crime contra a ordem econômica;
b) Puglia, Ramella, Von Liszt, Carvalho de Mendonça, Galdino de Siqueira, Longhi, Delitala, e De Semo sustentam que se trata de crime contra o patrimônio;
c) Oscar Estevenson, a seu turno, defende que seria um crime contra o comércio, dentro de uma divisão genérica dos crimes contra a economia pública.

Como se vê, as opiniões são variadas; não surgindo dessa discussão teórica nenhum consenso que possamos repassar ao leitor.
De nossa parte, preferimos não opinar nessa seara, pois quase nenhuma importância prática se tem definir a natureza jurídica do crime falimentar. E se formos analisar uma a uma as tipificações insertas na LFR; notaremos que de um tipo para outro há variações significativas do bem jurídico especificamente tutelado. Surgindo daí a dificuldade de se encontrar um ponto jurídico comum que se possa identificar como natureza jurídica desse instituto.
Preferimos, portanto, deixar apenas assentado que a nós transparece que o conjunto de tipificações que recebem a titulação de “crimes falimentares” é voltado para: a) evitar condutas tendentes a prejudicar o bom andamento dos processos de recuperação e de falência; b) proteger os credores da empresa em crise de eventuais atos tendentes a lhes causar prejuízos; c) proteger a própria empresa em crise de condutas que determinem ou contribuam para que ingresse no estado jurídico de falência; d) proteger a economia pública de indivíduos que, mesmo estando impedidos de exercer atividade empresarial por força de decisão judicial, venham a transgredir essa determinação, podendo assim causar sérios prejuízos a terceiros com quem negociar, o que acaba por prejudicar a economia como um todo.

3. CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES FALIMENTARES
Podemos dividir, exclusivamente para fins didáticos, os crimes falimentares de acordo com o momento de sua prática. Assim, teremos[1]:
a) crimes exclusivamente pós-falimentares: praticáveis unicamente depois da decretação da falência ou da concessão da recuperação;
b) crimes falimentares de tempo variado: praticáveis antes (antefalimentares) ou depois da decretação da falência ou da concessão da recuperação; podendo, portanto, assumirem, dependendo do caso concreto, aspecto de crime antefalimentar ou de delito pós-falimentar. Se forem enquadrados, no caso concreto, como crime antefalimentar, a punição do agente (sujeito ativo) por delito falencial estará condicionada à decretação da falência ou concessão da recuperação.

Sabemos que muito já se esforçou a doutrina para encontrar uma classificação adequada de modo a ordenar os delitos falenciais; no entanto, mesmo na vigência da Lei Falimentar revogada nunca se chegou a um consenso.
Por isso, de pronto alertamos que a classificação por nós defendida tem o intuito precípuo de possibilitar uma visão do conjunto de delitos previstos na LFR, dividindo-os de acordo com o tempo de sua prática. Tal vislumbre é importante porque no tocante aos delitos antefalimentares, enquanto não declarada a falência ou concedida a recuperação não se pode punir o infrator por crime falimentar, de tal sorte que em tais crimes acaba por ficar a punição do agente na dependência da decretação da falência ou concessão da recuperação. Daí lembrar Tourinho Filho (2000, p. 151) que Mirabete e Fragoso, dentre outros, consideram a decisão judicial (que decreta a falência ou concede a recuperação) condição objetiva de punibilidade, quando se tratar de crimes antefalimentares; e, de outro modo, se o crime é pós-falimentar, apresenta-se o pronunciamento judicial em tela como pressuposto do crime. Portanto, relevante saber se o crime praticado pode ser considerado com antefalimentar, pois se for, ter-se-á que esperar a superveniência do pronunciamento judicial cível (decretando a falência ou concedendo a recuperação) para somente então se proceder penalmente para se imputar eventual prática de crime falimentar.
A classificação aqui defendida se desdobra da seguinte forma:

Crimes exclusivamente pós-falimentares
- divulgação de informações falsas (art. 170)[2];
- desvio, ocultação ou apropriação de bens (art. 173);
- aquisição, recebimento ou uso ilegal de bens (art. 174)[3];
- exercício ilegal de atividade (art. 176);
- violação de impedimento (art. 177).


Crimes falimentares de tempo variado
- fraude a credores (art. 168);
- violação de sigilo profissional (art. 169)[4];
- Indução a erro (art. 171)[5];
- favorecimento de credores (art. 172);
- habilitação ilegal de crédito (art. 175)[6];
- omissão de documentos contábeis obrigatórios.


4. CONDUTA TIPIFICADA COMO CRIME FALIMENTAR PODE CONFIGURAR CRIME DE OUTRO GÊNERO?
Já falamos que conduta tipificada como crime falimentar não é punível se não houver sentença decretatória de falência ou decisão que autorize a recuperação judicial ou extrajudicial.
Esse fato não impede, todavia, que conduta tipificada como crime falimentar, mas que também se enquadre como crime previsto em outra lei possa ser punida. Assim, a punição de crime falimentar depende das condições anunciadas nas linhas anteriores, mas se a conduta do agente também se enquadrar em tipo penal previsto em dispositivo legal diverso da LFR, pode este perfeitamente ser acionado e punido, não por crime falimentar, mas por crime de outro gênero que por ventura tenha cometido. Exemplo do que estamos falando é o crime previsto no art. 169 da LFR em comparação com o crime tipificado no art. 195, XI, da Lei nº 9.279, de 14/05/1996.
O art. 169 da LFR diz ser conduta típica “Violar, explorar ou divulgar, sem justa causa, sigilo empresarial ou dados confidenciais sobre operações ou serviços, contribuindo para a condução do devedor a estado de inviabilidade econômica ou financeira”.
Ao seu tempo, o art. 195, XI, da LPI (Lei nº 9279/96) diz que comete crime de concorrência desleal quem “divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos, informações ou dados confidenciais, utilizáveis na indústria, comércio ou prestação de serviços, excluídos aqueles que sejam de conhecimento público ou que sejam evidentes para um técnico no assunto, a que teve acesso mediante relação contratual ou empregatícia, mesmo após o término do contrato”.
Note-se que há pontos de coincidência entre as duas tipificações, podendo uma única conduta de um indivíduo incidir nos dois crimes. No tocante ao crime falimentar, para ser punido há que existir in casu decretação da falência; já no concernente ao crime de concorrência desleal exemplificado, pode este ser punido perfeitamente sem a superveniência da quebra.

5. CONCURSO DE CRIMES
O concurso de crimes acontece quando se dá a “ocorrência de dois ou mais delitos, por meio da prática de uma ou mais ações” (CAPEZ, 2003, p. 455). Diz respeito, portanto, à possibilidade de uma só pessoa praticar uma pluralidade de delitos (GRECO, 2005, p. 654).
Nesse aspecto, fala-se em concurso material ou real; concurso formal ou ideal; e em crime continuado.
O concurso material tem sua incidência definida pelo artigo 69 do Código Penal que diz ocorrer referido concurso quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não. Nesse caso, as penas cominadas aos delitos devem ser somadas.
Já no concurso formal, consoante leciona Capez (2003, p. 457), “o agente, com uma única conduta, causa dois ou mais resultados”. Portanto, no concurso formal, o indivíduo pratica dois ou mais crimes mediante uma só ação ou omissão, nos exatos termos do art. 70 do CPB.
Nos casos de concurso formal, mesmo o agente tendo cometido mais de um crime, será aplicada a ele a pena apenas de um (o mais grave), mas com os acréscimos determinados legalmente. Porém, quando a ação ou omissão for dolosa, e os crimes resultam de desígnios autônomos serão aplicadas cumulativamente as penas dos crimes cometidos. Nesta última hipótese trata-se de concurso formal impróprio ou imperfeito, pois a aplicação da pena se dará de forma semelhante ao caso de concurso material.
Quanto ao crime continuado, neste o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie, mas em relação de continuidade entre eles. Essa hipótese está claramente definida no art. 71 do CPB, in verbis: “Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços”. Trazendo, ainda, o parágrafo único do art. 71 do CPB a possibilidade do aumento da pena ser de até o triplo (e não apenas de um sexto a dois terços), nos casos que especifica.
Pois bem, relembrada lições elementares de Direito Penal, cumpre-nos asseverar que é possível a ocorrência de concurso de crimes (seja material, formal ou hipótese de crime continuado) em se tratando de crimes falimentares.
Por isso, importante para o operador do direito, ao se deparar com tipos penais falimentares, indagar a possibilidade da ocorrência de concurso de crimes; seja entre as várias espécies de crimes falimentares, seja entre crime falimentar e delitos de outro gênero.
Observar, ainda, que muitas vezes um crime é absorvido pelo outro (consunção), ou ainda, pode haver aplicação do princípio da especialidade, ocasião em quê o crime especial prevalece sobre o geral, aplicando-se apenas a pena daquele.
Durante a vigência do DL 7661/45 (antiga lei falimentar), a jurisprudência assentou que em se tratando de crime falimentar não haveria a possibilidade do concurso de crimes, isso em nome da chamada unidade ou unicidade dos crimes falimentares, donde praticando o sujeito mais de um crime falimentar, a ele deveria ser imputada somente a pena do crime mais grave. Firmou-se esta posição por se entender que mesmo ocorrendo uma multiplicidade de fatos que poderiam ser enquadrados em mais de um tipo penal previsto na lei falitária, mesmo assim o bem juridicamente tutelado e atingido pelas condutas seria o mesmo: o direito dos credores, afetado pela falência.
No julgado a seguir bem se sintetiza a posição da jurisprudência sobre o assunto, quando ainda em vigor a antiga lei:

[...]
Assentou a doutrina no sentido de que em matéria de crimes falimentares, há unidade no crime, não obstante a multiplicidade de fatos que a caracterizem. O fato criminoso que, em última análise, se pune é a violação do direito dos credores pela superveniente insolvência do comerciante. Todos os atos, portanto, contra tal direito devem ser considerados como um todo único. Concluindo, é de se observar o princípio da unicidade dos crimes falimentares, pois, no caso concreto, os atos lesivos ensejaram a falência da empresa.
(STJ, 5ª Turma, RHC 10593/SP, DJ 08.04.2002, p. 229)

Perante a vigência da LFR não vemos porquê se manter o entendimento da unicidade dos crimes falimentares, sob pena de se relegar à ineficácia todo o esforço legislativo voltado no sentido de punir com mais rigor os delitos dessa espécie. Nota-se, ainda, que há uma diversidade de bens jurídicos tutelados nos tipos penais trazidos à lume pela LFR, e ainda, com uma diversidade de sujeitos passivos. Não há mais que se falar, portanto, em crime único; pois se nesse sentido caminhar a construção doutrinária e jurisprudencial, estar-se-á propiciando que o sujeito, que já cometeu um delito falimentar, seja motivado a cometer diversos outros do mesmo gênero, já de antemão sabendo que receberá a punição somente pelo crime mais grave.

6. CONCURSO DE PESSOAS
É possível que ocorra o concurso de pessoas na prática de crime falimentar.
Ensina Rogério Greco (2005, p. 478) que existe concurso de pessoas quando “[...] duas ou mais pessoas concorrem para a prática de uma mesma infração penal. Essa colaboração recíproca pode ocorrer tanto nos casos em que são vários os autores, bem como naqueles onde existam autores e partícipes”.
O concurso de pessoas é regulado pelos artigos 29 a 31 do CPB. Dependendo a sua existência de quatro requisitos, a saber: a) pluralidade de agentes e de condutas; b) relevância causal de cada conduta; c) liame subjetivo entre os agentes; d) identidade de infração penal.
Em se tratando da prática de delitos falimentares, não raro serão os casos em que a infração penal será cometida por mais de uma pessoa, seja em situação de co-autoria[7], seja em hipóteses de simples participação[8]. Um exemplo disso é a fraude a credores, delito previsto no art. 168 da LFR, que na maioria das vezes exigirá a presença de mais de um agente para ser perpetrada. Existindo, inclusive, expressa previsão da possibilidade de concurso de pessoas no §3º, do citado dispositivo.

7. INEXISTÊNCIA DE CRIME FALIMENTAR CULPOSO
Nos crimes falimentares exige-se sempre o dolo, não havendo previsão de crime falimentar culposo. Desse modo, considerando que o art. 18, §único, do Código Penal, prevê que somente é punível crime culposo quando esta modalidade for prevista em lei para determinado delito, não há que se falar em crime falimentar praticado culposamente; exigindo-se em todos os casos o dolo.

8. CRIMES EM ESPÉCIE
Crimes considerados falimentares são aqueles declinados na LFR, nos artigos 168 a 178. Para serem punidos se faz necessário a concessão de recuperação (judicial ou extrajudicial) ou a decretação de falência. Podem ser praticados (em alguns casos), todavia, mesmo antes da recuperação ou da falência – mas sempre dependendo a sua punição de tais eventos.
Em seguimento trabalharemos um a um os tipos penais previstos na Lei de Falência e Recuperação.

8.1. Fraude a credores
Esse crime está assim previsto: “Art. 168. Praticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar a recuperação extrajudicial, ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuízo aos credores, com o fim de obter ou assegurar vantagem indevida para si ou para outrem”. A pena cominada é de reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

· Sujeito ativo
O sujeito ativo será, a princípio, o próprio devedor. Significando dizer que em se tratando de empresário individual, será este próprio o sujeito ativo do delito em tela; mas quando se tratar de sociedade empresária o sujeito ativo será o representante da mesma que praticar a fraude, isto por força do art. 179 da LFR. Deve ser notado, outrossim, que apesar de vislumbrarmos que em geral será o falido que praticará o crime em evidência, não descartamos a possibilidade deste ser praticado por outras pessoas. Veja que o tipo penal não faz qualquer referência ao devedor[9]. Apenas incrimina a conduta de praticar fraude contra credores. Pode ocorrer, porquanto, que, por exemplo, o administrador judicial no curso da falência, estando investido de poderes de representação da massa, venha a praticar ato que se encaixe perfeitamente no tipo legal. Isso se dando; não vemos porquê não enquadrar a conduta do mesmo como crime falimentar da espécie “fraude a credores”. Esse não é, contudo, o entendimento dominante. Acreditando a maioria dos autores que o sujeito ativo da fraude a credores pode ser somente o devedor ou quem o represente[10].

· Sujeito passivo
São os credores efetivamente prejudicados ou simplesmente passíveis de serem prejudicados pela fraude.

· Elementos objetivos do tipo
Primeiramente deve ser dito que a fraude a credores pode ser praticada tanto antes quanto depois da recuperação ou falência. Consistindo tal prática delitiva na conduta fraudulenta do agente que tenha por fim obter ou assegurar vantagem indevida para si ou para outrem (elemento subjetivo do tipo específico). É indiferente que tenha ou não o prejuízo aos credores se materializado; pois se conforma o tipo penal com a simples possibilidade de prejuízo. O verbo que está no núcleo do tipo é “praticar”. Assim sendo, deve ser entendido que praticar ato fraudulento consiste, dentre outras condutas, em fazer, realizar, executar, levar a efeito etc.
Pertinente notar, outrossim, que a LFR tem mecanismos de repressão cível dos atos fraudulentos, possibilitando o reconhecimento da ineficácia ou a revogação de certos atos praticados pelo devedor antes da falência; ou ainda, considerando nulos os atos de disposição de bens praticados pelo devedor após sua falência. As conseqüências cíveis da identificação de um ato fraudulento praticado pelo devedor, contudo, não eliminam a possibilidade da responsabilização penal. Desse jeito, a configuração da conduta típica de fraude a credores não é prejudicada pela repressão cível da mesma conduta. Ademais, os elementos colhidos, por exemplo, durante a instrução de ação revocatória, que vise a revogação de atos fraudulentos podem ser muito bem utilizados para provocar ação penal a ser ajuizada com o desiderato de responsabilizar penalmente o devedor.

· Consumação e tentativa
Observe-se que o agente incide na conduta típica em estudo independentemente da ocorrência de prejuízos aos credores. Desse modo, a simples prática de ato fraudulento de que possa resultar (mesmo que não resulte efetivamente) prejuízos aos credores, sendo tal ato levado a efeito com o fim declinado no tipo; já conduz à consumação do delito. De tal sorte que não é admissível a tentativa, pois o ato que poderia ser punível sob esse título já é incriminado pela Lei como crime consumado. Frente a isso, conclui Manoel Justino Bezerra Filho (2005, p. 368), que o crime de fraude a credores se constitui crime formal[11].

· Aumento da pena provocado pela manipulação fraudulenta da escrituração
A pena da infração penal em estudo, que é de reclusão de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa, será aumentada nas condições estipuladas no art. 168, §§1º e 2º.
Inicialmente, vejamos o §1º:

§1º. A pena aumenta-se de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço), se o agente:
I – elabora escrituração contábil ou balanço com dados inexatos;
II – omite, na escrituração contábil ou no balanço, lançamento que deles deveria constar, ou altera escrituração ou balanço verdadeiros;
III – destrói, apaga ou corrompe dados contábeis ou negociais, armazenados em computador ou sistema informatizado;
IV – simula a composição do capital social;
V – destrói, oculta ou inutiliza, total ou parcialmente, os documentos de escrituração contábil obrigatórios.

Atente-se que há uma preocupação de agravar a pena do agente que para praticar ato fraudulento quis ainda ocultá-lo pela manipulação da escrituração e de outros documentos.
É cediço que a escrituração é um dos principais instrumentos de registro e controle da atividade empresarial, pois além de ter esta uma finalidade gerencial tem também a utilidade de propiciar o controle da atividade empresarial principalmente pelo fisco. Além disso, em eventuais litígios judiciais pode ser determinada a exibição da escrituração (aí se incluindo demonstrativos contábeis e livros empresariais) para que possa fazer prova contra o empresário que a produziu. Inclusive, quando é decretada a falência do devedor devem ser arrecadados os livros e demonstrativos que compõem a escrituração, além dos documentos que lhe deram suporte.
Ora, é claro que o empresário devedor que se propõe a cometer fraudes contra credores pode com o intuito de dificultar a descoberta do ilícito omitir informações na escrituração ou simplesmente alterar as nela já constantes. Por exemplo, se o devedor transferiu do caixa da empresa certo valor em dinheiro para a conta de um familiar no intuito de livrar aquela quantia da futura arrecadação de seus bens, pode simplesmente ocultar no seu livro diário esta transação, no desiderato de dificultar a descoberta da fraude.
Vale relembrar que para a exata compreensão das idéias concatenadas supra; necessário se faz relembramos que significado tem o instituto central (escrituração) mencionado nos § 1º do art. 168.
O Código Civil dedica os arts. 1179 a 1195 para tratar sobre a escrituração.
Sinteticamente, podemos dizer que ela consiste em um sistema de contabilidade, formado por livros e demonstrativos contábeis. Nesse passo, dispõe o art. 1179 CC que: "O empresário e a sociedade empresária são obrigados a seguir um sistema de contabilidade, mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a documentação respectiva, e a levantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico". Frise-se, ademais, que o § 2º do artigo transcrito dispensa o pequeno empresário das obrigações descritas no caput. Considerando que não existe no direito brasileiro um conceito de pequeno empresário, entende a doutrina que este seja a microempresa e a empresa de pequeno porte. Não se entenda, todavia, que o pequeno empresário não está obrigado a manter qualquer escrituração, visto que de acordo com a atividade exercida, existem leis que impõem a obrigação da manutenção de uma escrituração fiscal.
O Código Civil prevê a obrigatoriedade unicamente da escrituração do livro Diário (art. 1180), ressalvando que serão também obrigatórios os demais livros exigidos por leis específicas (vide, por exemplo, a LSA – Lei nº 6404/76 – que exige sejam adotados determinados livros pelas sociedades por ações).
No que toca aos livros obrigatórios, situação peculiar é a das microempresas e empresas de pequeno porte, visto que apesar do Código Civil estipula que todos os empresários estariam sujeitos à escrituração do livro Diário, percebe-se que o art. 1179, §2º do mesmo Diploma Legal dispensa da obrigatoriedade de escrituração o pequeno empresário; que vem a ser justamente o microempresário e o empresário de pequeno porte. Nessa esteira, deve ser lembrado que em 1996 foi instituído o programa SIMPLES (Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte), sendo que os microempresários e os empresários de pequeno porte optantes por tal sistema não estão obrigados a escriturar o livro Diário, mas sim dois outros livros: o Caixa e o Registro de Inventário. Fica claro, de outro modo, que o sistema de obrigatoriedade quanto à escrituração instituído pela Lei do SIMPLES (Lei nº 9317/96) aplica-se somente aos optantes pelo regime de pagamento de tributos lá disciplinado, conforme é bem nítido o art. 7º da Lei 9317/96. Assim, em nosso entendimento, as micro e pequenas empresas que são optantes pelo SIMPLES estão obrigadas a escriturar o livro Caixa e de Registro de Inventário; conquanto, as que não são inscritas em tal sistema (SIMPLES) não estão sujeitas a tal obrigatoriedade nem tampouco à escrituração do Livro Diário[12], visto que é bem contundente o § 2º do art. 1179 CC ao instituir a dispensa de escrituração no que toca ao pequeno empresário. Estando, portanto, o pequeno empresário (microempresário e empresário de pequeno porte) obrigado unicamente à escrituração dos livros fiscais exigidos por lei federal, estadual ou municipal.
No Capítulo que trata da escrituração cuida também o Código Civil de estabelecer que os empresários estão obrigados a, anualmente, levantar o balanço patrimonial e o de resultado econômico (art. 1179, Caput), dispensando dessa exigência o pequeno empresário (art. 1179, § 2º).
Ambos os demonstrativos citados no art 1179 são elaborados com base na escrituração contida nos livros empresariais, visto que apresentarão uma consolidação da situação econômica do empresário.
Note-se que o balanço patrimonial e o demonstrativo de resultado econômico não são as únicas demonstrações contábeis existentes, mas são as únicas que todos os empresários (exceto microempresas e empresas de pequeno porte) estão obrigados a levantar.
O balanço patrimonial consiste em demonstrativo onde serão apresentadas as contas patrimoniais passivas e ativas do empresário além do seu patrimônio líquido. Demonstrar-se-á através do mesmo o patrimônio pertencente ao empresário, dividindo-o em ativo (bens e direitos) e passivo (obrigações); demonstrando-se, ainda, o patrimônio líquido, que é resultado da diferença entre o ativo e o passivo (A - P = PL). Por tal demonstrativo pode-se ver a situação patrimonial do empresário, vislumbrando-se se este encontra-se em boa ou má situação econômica.
O demonstrativo de resultado econômico apresenta a apuração do resultado positivo (lucro) ou negativo (prejuízo) do empresário no período (que deve ser anual, de acordo com o art. 1179 do Código Civil). Lança-se no mesmo as contas de receitas, que representam ingressos de recursos e as contas de despesas, que representam as saídas de recursos, extraindo-se daí o resultado do período, que pode ser lucro, prejuízo ou resultado neutro (sem lucro ou prejuízo, o que é quase impossível). Portanto, tal demonstrativo tem a nítida utilidade de permitir a quem o analisa vislumbrar se o empresário está tendo lucro ou prejuízo.
Como visto, falamos que existem certos empresários que são obrigados a escriturar determinados livros, e ainda, a confeccionar demonstrações contábeis periódicas.
Dito isto, forçoso se fazer a seguinte indagação: o empresário que descumpre esta obrigação comete por este simples fato crime falimentar?
A resposta para tanto é colhida no artigo 178 da LFR, que incrimina essa conduta, mas para efeitos da causa de aumento de pena do art. 168, §1º, a ausência de escrituração obrigatória não é relevante. Portanto, o empresário que não possui escrituração que deveria possuir comete a infração penal descrita no art. 178; mas não pode por este fato ser aumentada sua pena no tocante ao crime de fraude a credores. Situação diferente ocorre quando o empresário possui escrituração, mas simplesmente omite nela dados que deveriam constar, utilizando este expediente para tentar ocultar a prática de fraude a credores. Nesse caso, incide o aumento de pena previsto no art. 168, §1º, II; mas tal conduta não se constitui crime de omissão dos documentos contábeis obrigatórios (previsto no art. 178 da LFR).

Aumento da pena por força da prática de contabilidade paralela
A prática de contabilidade paralela é o que se conhece no cotidiano como a utilização pelo empresário do sistema de “caixa 2”; ou seja, existem empresários que mantém uma contabilidade que registra as reais transações negociais feitas pela empresa, e que, paralelamente, mantém uma contabilidade onde registram informações irreais, somente para efeitos de as apresentarem para o fisco, o eventualmente, em juízo. Esta prática tem como principal objetivo lesar terceiros (fisco, credores etc.).
O empresário que mantém contabilidade paralela (ou como se conhece no linguajar popular: “caixa 2”), em sua escrituração oficial ele apenas registra o que deseja, desrespeitando o princípio da fidelidade[13] que deve nortear toda escrituração contábil.
Repelindo a conduta do devedor que além de praticar fraude a credores, utiliza-se de contabilidade paralela que facilite esta prática, prevê a LFR (art. 168, §2º) que nesse caso a pena é aumentada de 1/3 (um terço) até metade.
Em outro prisma, entendemos que a prática por si só de contabilidade paralela, mas que não tenha qualquer relação com a fraude perpetrada pelo devedor; não pode ser utilizada como causa de aumento de pena. Seria o caso, por exemplo, do empresário que mantém contabilidade paralela, mas que registrou na contabilidade oficial a transação fraudulenta. Nessa situação, segundo entendemos, não dá para querer aumentar a pena do mesmo pelo simples fato deste possuir contabilidade paralela, se esta em nada influenciou (seja para efetivação ou para ocultação) na prática da fraude tipificada como crime.

· Concurso de pessoas
Tão somente pela aplicação dos artigos 29/31 do Código Penal já se faz possível o reconhecimento da possibilidade de concurso de pessoas na prática da fraude a credores.
Não satisfeito com isso, porém, fez o legislador questão de deixar claro que (art. 168, §3º), nas mesmas penas do autor do delito incidem os contadores, técnicos contábeis, auditores e outros profissionais que, de qualquer modo, concorrerem para o crime de fraude a credores; sempre na medida de sua culpabilidade.
De fato, para levar a efeito a fraude por vezes o empresário necessita, por exemplo, dos serviços de um profissional da contabilidade que irá fazer as manipulações necessárias em sua escrituração para possibilitar a efetivação do ilícito. Isso se dando, injusto seria deixar esse terceiro penalmente ileso. Por isso se prevê, apesar de desnecessariamente (posto entendermos que o concurso de pessoas já é satisfatoriamente regulado pelo Código Penal, que se aplica aos crimes falimentares subsidiariamente), que todos aqueles que concorrerem para o ilícito são passíveis, na medida de sua culpabilidade, das mesmas penas atribuíveis ao autor da infração.

· Redução ou substituição da pena
Existe parágrafo incrustado no art. 168 que visa suavizar a pena do falido que esteja enquadrado como microempresário ou empresário de pequeno porte.
Estamos falando do §4º, que assim reza:

Tratando-se de falência de microempresa ou de empresa de pequeno porte, e não se constatando prática habitual de condutas fraudulentas por parte do falido, poderá o juiz reduzir a pena de reclusão de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) ou substituí-la pelas penas restritivas de direitos, pelas de perda de bens e valores ou pelas de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas.

Com esse dispositivo resolveu o legislador beneficiar o pequeno empresário que geralmente é pessoa que enfrenta toda sorte de dificuldades.
De nossa parte, no entanto, pensamos que as dificuldades que uma pessoa enfrenta não devem servir de justificativa para a prática de ilícitos penais, salvo em casos extremos, que não se coadunam com a presente situação.
No caso do microempresário e empresário de pequeno porte não vemos porquê, na seara penal, criar condições mais benéficas para este (se individual) ou para seus representantes (se sociedade empresária), pois isso acaba por incentivar a impunidade.
Se o legislador queria beneficiar tais empresários, que possuem indubitavelmente importância crucial para nossa economia, deveria ter inserido na LFR regras mais efetivas para beneficiar sua recuperação (considerando a insuficiência daquelas existentes na LFR), e não minimizar a punição de fraudadores pelo simples fatos destes serem pequenos empresários ou pessoas ligadas a microempresas ou empresas de pequeno porte.

8.2. Violação de sigilo empresarial
Esta infração penal está assim tipificada na LFR:

Art. 169. Violar, explorar ou divulgar, sem justa causa, sigilo empresarial ou dados confidenciais sobre operações ou serviços, contribuindo para a condução do devedor a estado de inviabilidade econômica ou financeira.
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

· Sujeito ativo
Sujeito ativo neste delito poderá ser qualquer pessoa, o que leva a concluirmos que seja um crime comum (que pode ser praticado por qualquer indivíduo).

· Sujeito passivo
Sujeito passivo somente pode ser empresário (individual ou sociedade empresária), visto que somente ele está sujeito ao estado de inviabilidade econômica e financeira regulado pela LFR.

· Elementos objetivos do tipo
O tipo em evidência possui três verbos que lhes servem de núcleo. Nos referimos aos verbos violar (que significa: infringir, transgredir), explorar (que equivale a utilizar em proveito próprio) e divulgar (que corresponde simplesmente a revelar).
Portanto, se o sujeito tem conhecimento de informação atinente a um empresário, e que seja protegida por sigilo empresarial, ou ainda, que diga respeito a dados confidenciais sobre operações ou serviços do mesmo; caso viole, explore ou divulgue a informação sigilosa ou confidencial, pratica o crime de violação de segredo profissional; mas somente se a conduta for praticada sem justa causa, e se contribuir para a condução do devedor a estado de inviabilidade econômica ou financeira.
Como se vê, são diversos elementos objetivos que devem ser considerados para caracterizar o delito sob foco:
1º) Deve haver violação, exploração ou divulgação de sigilo empresarial ou dados confidenciais sobre operações ou serviços: necessitando-se para investigar esta ocorrência, primeiramente se estabelecer o que é uma informação empresarialmente sigilosa[14], e que dados sobre a atividade empresarial podem ser considerados confidenciais;
2º) Esta violação, exploração ou divulgação deve ser sem justa causa: equivalendo a dizer que podem ocorrer situações que a revelação se dá por justa causa, não havendo ilicitude nesta conduta, como por exemplo, o empregado que verificando estar a empresa em que trabalha realizando atividades danosas ao meio-ambiente, revela este fato às autoridades (fornecendo dados confidenciais), que vêm a aplicar diversas sanções à empregadora daquele, conduzindo-a à falência;
3º) A conduta do agente deve contribuir para a condução do devedor a estado de inviabilidade econômica ou financeira: entendemos que este estado de inviabilidade seja equivalente ao estado de falência; porquanto antevemos ser o crime em epígrafe enquadrado como crime material[15], pois a conduta não será punível como crime falimentar se esta não contribuir para condução do devedor à falência[16], existindo assim a evidente necessidade de uma produção de resultado específico, sendo bem verdade, que não se exige que a conduta seja determinante da falência, mas sim se satisfazendo o tipo legal que haja mera contribuição da conduta do agente para a quebra da vítima.

· Consumação e tentativa
Entendemos que a violação de sigilo empresarial se consuma com a decretação da falência do devedor. Não basta o agente violar, explorar ou divulgar informação confidencial ou sigilosa, deve esta conduta contribuir para a condução do devedor a estado de inviabilidade econômica ou financeira; por isso entendemos que a consumação da infração penal se dê com a decretação da falência da vítima.
Nessa linha de raciocínio, julgamos como possível a tentativa no crime em questão quando o devedor já esteja em recuperação judicial; e o agente, nesse período, incorra na conduta descrita no núcleo do tipo, mas que o resultado (falência) não se produza por circunstâncias alheias à sua vontade. Sendo esta (a tentativa) também possível se, mesmo não estando o devedor em recuperação (judicial ou extrajudicial), sobrevenha esta após a realização dos executórios que caracterizem tentativa da prática do ilícito do art. 169.
Agora, se o devedor não está em recuperação judicial, e o agente incorre em conduta que se encaixe no núcleo do tipo, mas não ocorra a falência do devedor nem sobrevenha sua recuperação judicial ou extrajudicial, não há que se falar em crime tentado, posto que a decisão que decreta a falência, concede a recuperação judicial ou homologa a recuperação extrajudicial é condição objetiva de punibilidade do crime falimentar (art. 180 da LFR).

8.3. Divulgação de informações falsas
Encontramos a seguinte tipificação para este delito na Lei de Quebras:

Art. 170. Divulgar ou propalar, por qualquer meio, informação falsa sobre devedor em recuperação judicial, com o fim de levá-lo à falência ou de obter vantagem.

· Sujeito ativo
Pode ser sujeito ativo nessa infração qualquer pessoa. Trata-se de crime comum.

· Sujeito passivo
Devedor empresário que se encontre em recuperação judicial.

· Elementos objetivos do tipo
A conduta central exigível pelo tipo é divulgar (tornar público) ou propalar (relatar o que ouviu de outrem) informação falsa sobre devedor em recuperação judicial. Porquanto, é imprescindível para caracterização do crime esteja em andamento processo de recuperação judicial do devedor. Busca-se assim se proteger o recuperando de pessoas que querem a todo custo a decretação de sua quebra ou simplesmente obter vantagem com o ilícito, prestando-se até a divulgar ou propalar informações enganosas a seu respeito no intuito (elemento subjetivo) de levar-lhe à bancarrota e/ou auferir a vantagem perseguida.
Sabe-se que o devedor em recuperação encontra-se em um estágio extremamente sensível, pois busca se equilibrar na tênue linha que separa a recuperação da falência. Nessa situação, informações enganosas que levem, por exemplo, fornecedores a acreditarem na iminência da quebra; podem provocar prematuramente recusas de fornecimento de bens necessários à manutenção da empresa, levando esta à imediata situação de inviabilidade.
A “publicidade” negativa contra o devedor que caracteriza a divulgação de informações falsas pode ser por qualquer meio (oral, escrito o por qualquer outra forma de comunicação).

· Consumação e tentativa
Não admite tentativa. De fato, o resultado naturalístico descrito no tipo que pode ser alcançado pelo infrator pode ou não ser alcançado, mas isso não influencia na consumação do delito, que se dá pelo simples ato de divulgar ou propalar informação falsa com o fim previsto no dispositivo incriminador, qual seja: levar a vítima à falência, ou obter vantagem. Nesse norte, é importante apenas que exista o dolo do agente (genérico e específico), não sendo imprescindível que o resultado seja atingido, o que de per si exclui a possibilidade de tentativa.

8.4. Indução a erro
Caracteriza indução a erro a seguinte conduta (art. 171 da LFR):

Sonegar ou omitir informações ou prestar informações falsas no processo de falência, de recuperação judicial ou de recuperação extrajudicial, com o fim de induzir a erro o juiz, o Ministério Público, os credores, a assembléia-geral de credores, o Comitê ou o administrador judicial:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

· Sujeito ativo
Nesse delito pode ser sujeito ativo qualquer pessoa; sendo, portanto, enquadrado como crime comum.

· Sujeito passivo
Sabemos que existe no delito o sujeito passivo formal que será sempre o Estado, e o sujeito passivo material, que varia de acordo com a espécie de infração penal, sendo este o titular imediato do bem ou interesse juridicamente protegido.
Existem casos, todavia, que tanto o sujeito passivo formal quanto o sujeito passivo material será o próprio Estado. E, segundo entendemos, o crime de indução a erro acaba sendo exemplo de infração penal onde o Estado também é sujeito passivo material.
Ora, parece-nos claro que o interesse jurídico tutelado in casu é a administração da justiça, sendo o Estado o titular imediato deste, e por esse motivo, sujeito passivo material da infração.
Não dá para se dizer, pois, que o sujeito passivo seria o juiz, o administrador judicial etc., simplesmente porque o tipo faz referência a conduta tendente a induzi-los a erro, visto que o dolo do agente, a despeito de ser voltado imediatamente à indução a erro das pessoas mencionadas no art. 171, tem por fim mediato criar embaraços no processo de falência ou de recuperação. Desse jeito, o bem jurídico afetado não vem a ser algum titularizado pelas pessoas mencionadas no dispositivo em questão, mas sim a própria Administração da Justiça, cujo titular é, indubitavelmente, o Estado. Em outras palavras: quem induz, por exemplo, o juiz a erro, causando embaraços no processo de falência ou recuperação, não está lesando um interesse exclusivo do magistrado, mas sim da coletividade representada pelo Estado.

· Elementos objetivos do tipo
Caracteriza o crime de indução a erro, o fato do agente sonegar ou omitir informações ou prestar informações falsas no processo de falência ou de recuperação.
Sonegar e omitir se constituem ações negativas; ou seja, o sujeito deliberadamente (pois entendemos não ser possível a modalidade culposa do crime de indução a erro, sendo o dolo imprescindível para sua configuração) não presta as informações que deveria prestar. Já a segunda parte do tipo fala em prestar informações falsas, que equivale a uma conduta positiva, ocorrente quando o agente, com o fim de induzir a erro os órgãos mencionados na Lei; fornece informações inverídicas.
Desse modo, nota-se que a infração penal em questão pode ser caracterizada, dependendo do caso concreto, tanto como crime comissivo (praticado por meio de ação) quanto como crime omissivo próprio (praticado por meio de uma abstenção de comportamento).

· Consumação e tentativa
Trata-se de crime formal, onde se consuma o delito com a sonegação ou omissão de informações, ou prestação de informações falsas, com o fim de induzir as pessoas mencionadas no tipo a erro. É irrelevante, portanto, que se consiga efetivamente induzir a erro, bastando para a consumação da infração a simples conduta mencionada. De outro modo, não se trata de crime de mera conduta[17], posto que a produção do resultado naturalístico (efetivamente conseguir induzir a erro) é possível.
Na mesma linha, defendemos ser impossível a tentativa no delito ora sob foco, posto que a simples realização de atos executórios (sonegar, omitir ou prestar informação falsa), sem a produção de resultado naturalístico, já é suficiente para a consumação da infração.

8.5. Favorecimento de credores
Assim está tipificada essa infração penal na LFR:

Art. 172. Praticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar plano de recuperação extrajudicial, ato de disposição ou oneração patrimonial ou gerador de obrigação, destinado a favorecer um ou mais credores em prejuízo dos demais:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

· Sujeito ativo
Acreditamos possa ser sujeito ativo desse delito: o empresário individual, os administradores da sociedade empresária falida, ou o administrador judicial (quando este estiver investido nos poderes de representação da massa). Porquanto, somente pode se enquadrar como sujeito ativo o indivíduo que possa praticar ato de disposição, oneração, ou gerador de obrigação que interfira no patrimônio do devedor. Trata-se, pois, de crime próprio (só pode ser cometido por determinada categoria de pessoas).

· Sujeito passivo
São os credores que sofrerão (ou poderão sofrer) o prejuízo em decorrência da prática do ilícito.

· Elementos objetivos do tipo
A conduta tipificada pode ser praticada tanto antes quanto depois da recuperação (judicial ou extrajudicial) ou da falência. Consistindo esta na prática de ato de disposição (alienação sob qualquer forma: venda, doação, permuta etc.), oneração (por exemplo: constituição de direito real de garantia - hipoteca, penhor ou anticrese) ou gerador de obrigação (por exemplo: celebração de contrato reconhecendo dívida por valor maior do que o real).
Devem tais atos, ainda, ser direcionados no sentido de favorecer um ou mais credores em detrimento dos demais (elemento subjetivo específico). Desse modo, se o agente conduz sua conduta no sentido de favorecer somente a ele próprio, não há que se falar em crime de favorecimento de credores, podendo a conduta ser incriminada como fraude a credores, caso se encaixe no tipo previsto no art. 168 da LFR.
De outro modo, pode acontecer, por exemplo, do devedor, agindo fraudulentamente praticar o crime de favorecimento de credores, mas sua conduta se enquadrar também perfeitamente no tipo que prevê o delito de fraude a credores. Nesse caso, entendemos deva ser imputada ao agente somente a infração do art. 172 (favorecimento de credores), pela aplicação do princípio da especialidade (através do qual se entende que o tipo especial prevalece sobre o geral). De fato, trata o art. 168 sobre conduta fraudulenta genérica, levada a efeito pelo agente no intuito de auferir ou garantir vantagem para si ou para outrem, da qual resulte ou possa resultar prejuízo aos credores; já o art. 172 trata de conduta específica, onde a ação do agente (que, entendemos, deva ser também fraudulenta, pois não há que se falar em fato típico no tocante às condutas que sejam amparadas pelo ordenamento jurídico[18]), apesar de fraudulenta e direcionada no sentido de prejudicar credores, tem um fim específico de beneficiar um ou mais credores, estando também circunscrita unicamente às hipóteses definidas no tipo (atos de disposição, oneração patrimonial ou gerador de obrigação).

· Consumação e tentativa
O crime em tela se consuma pela prática dos atos que explicamos no item anterior, exigindo-se que a conduta seja norteada pelo dolo consistente no intuito de favorecer um ou mais credores em detrimento dos demais. Sendo óbvio que o prejuízo dos demais é presumível a partir do momento que são beneficiados um ou mais credores pelo devedor. Seria o caso, por exemplo, do devedor, que não tendo recursos suficientes para quitar todas suas obrigações, e antevendo a iminência de sua falência, dá em pagamento a alguns credores bens que compõem o seu ativo. Assim se dando, decerto que os demais credores serão prejudicados por ocasião da instauração da execução concursal.
Deve ser notado, ademais, que no caso de atos do devedor que precedem a falência, e que podem causar prejuízos aos credores, há dispositivos na LFR (arts. 129 a 138) que garantem sejam estes, dependendo do caso, declarados ineficazes ou revogados, tendo como conseqüência em ambos os casos o desfazimento do ato. Havendo, ainda, preceito na LFR (art. 103) proibindo o falido de dispor de seus bens, sendo ato nesse sentido considerado como nulo.
Observe-se, contudo, que os dispositivos mencionados no parágrafo anterior tratam da questão estritamente sob o prisma cível.
E aqui estamos nos atendo, no momento, ao prisma penal. Portanto, apesar do desfazimento do ato ou do reconhecimento de sua plena nulidade, se os agentes incorreram em comportamento típico (cometeram, por exemplo, crime de favorecimento de credores), contra eles também cabe a persecução penal prevista na LFR.
Interessante notar, ademais, que a questão cível e penal às vezes parece se entrelaçar. Levando alguns autores a defenderem que o crime de favorecimento a credores somente existe se os atos previstos no art. 172 tenham sido praticados dentro do termo legal da falência (descrito no art. 99, II, da LFR); isto porquê grande parte dos atos considerados ineficazes pela LFR, para serem reconhecidos como tanto (ineficazes), devem ter sido praticados dentro desse termo legal (art. 129).
Nesse sentido afirma Arthur Migliari Júnior (PAULO e ABRÃO, 2005, p. 449), comentando o art. 172: “O tipo exige, ainda, que tais atos tenham sido efetuados dentro do termo legal, ou seja, dentro do período que a própria legislação considera suspeita, com a vontade de esvaziar o patrimônio do devedor”. Na mesma direção caminha Hélvio Simões Vidal (2005, p. 10).
De nossa parte, entendemos que a ação punida pelo art. 172 não precisa ter sido praticada dentro do termo legal da falência[19]. Não há no tipo qualquer referência a isso. E, por outro lado, é possível a punição do delito em questão mesmo sem a decretação da falência do devedor, pois pode muito bem ocorrer do agente cometer o delito antes ou durante a recuperação (judicial ou extrajudicial), na qual não existe termo legal.
Adicionalmente, cumpre verificar que no tocante à possibilidade do cometimento de favorecimento a credores no curso do processo de falência também não há que se falar que a prática do ato deva ser dentro do termo legal, posto que este é um período que antecede a decretação da quebra.
Por essas razões, entendemos que o termo legal da falência não tem qualquer importância para a investigação da ocorrência do delito descrito no art. 172 da LFR. Serve apenas para definir os atos considerados ineficazes, o que de per si não autoriza o julgador a concluir que tenha havido fraude para fins penais, nem tampouco a condicionar a ocorrência de tipo penal à prática de ato dentro desse período.
Por fim, enfrentando a questão da tentativa, assentamos que em nosso entendimento esta não é possível no tocante ao crime de favorecimento a credores, sendo este um delito formal, não exigindo resultado naturalístico para sua consumação, mas podendo ocorrer este resultado (favorecimento de um ou mais credores em prejuízo dos demais), ocasião em que se dará o exaurimento do delito.

· Conluio do credor
Prevê o art. 172, §único, que nas mesmas penas do sujeito que praticou o crime de favorecimento de credores incorre o credor que, em conluio, possa ser favorecido.
A hipótese é de concurso de pessoas, podendo ser imputada ao(s) credor(es) que se objetivou favorecer e que concorreu para o delito, na medida de sua culpabilidade, a mesma pena possível de ser cominada ao autor principal.

8.6. Desvio, ocultação ou apropriação de bens
Constitui-se delito previsto no art. 173 da LFR, in verbis:

Art. 173. Apropriar-se, desviar ou ocultar bens pertencentes ao devedor sob recuperação judicial ou à massa falida, inclusive por meio da aquisição por interposta pessoa:
Pena – reclusão, de 2(dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

· Sujeito ativo
Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. De tal forma que se trata de crime comum.

· Sujeito passivo
O sujeito passivo desse crime serão os credores do empresário em recuperação judicial, ou os credores da massa falida e do falido, quando se tratar de falência. Vê-se que o tipo prevê a conduta delituosa em evidência tanto em caso de recuperação judicial quanto em caso de falência (não abarcando situação em que o devedor encontre-se em recuperação extrajudicial). Porquanto, a atitude criminosa do agente tem por fim garantir a si (ou mesmo a outra pessoa) vantagem indevida, o que acaba por prejudicar os demais credores que participam da recuperação judicial ou da falência.

· Elementos objetivos do tipo
O tipo se centra nos verbos apropriar-se (tomar para si), desviar (dar destino diverso daquele previsto em lei) e ocultar (esconder).
A conduta, como visto, pode ser praticada por qualquer pessoa. Exige-se apenas que a apropriação, o desvio ou a ocultação tenha sido de bens pertencentes a devedor em recuperação judicial ou à massa falida.
Interessante observar que na maioria das vezes quem comete o crime em tela é o próprio proprietário dos bens; ou seja, o falido ou o recuperando, pessoalmente (se empresário individual) ou através de seus representantes (se sociedade empresária).
De fato, para tentar salvar seus bens da execução concursal não raro acontece do devedor tentar burlar a lei, desviando ou simplesmente ocultando bens que deveriam compor a massa falida; ou mesmo por ocasião de sua recuperação judicial, por exemplo, transgride o comando expresso no art. 66 da LFR, que proíbe ao devedor, após a distribuição do pedido de recuperação judicial, de alienar bens ou direitos de seu ativo permanente, salvo evidente utilidade reconhecida pelo juiz, depois de ouvido o Comitê, com exceção daqueles cuja alienação tenha sido prevista no plano de recuperação judicial já aprovado.
Deve ser notado também que o delito de “desvio, ocultação ou apropriação de bens” é um crime pós-falimentar, de tal maneira que somente é possível sua prática após a decretação da falência ou a concessão da recuperação judicial. Não há que se falar, portanto, na prática dessa infração penal se o ato foi praticado antes de qualquer processo de falência ou recuperação judicial.
Por derradeiro, releva salientar que o art. 173 prevê que a conduta criminosa lá tipificada pode ser levada a efeito inclusive por meio de aquisição do bem da massa ou do devedor em recuperação por interposta pessoa. Seria o caso da pessoa que quer beneficiar-se do delito arrumar uma terceira pessoa para adquirir os bens sob foco. Sendo que, na realidade, este sujeito adquirente seria apenas uma espécie de “testa de ferro” daquele que vai beneficiar-se com o delito.
Por exemplo: o devedor, sobrevindo sua falência simula venda (em data retroativa à sentença falimentar) de parte de seus bens para um amigo, tentando com isto evitar que os bens transferidos sejam arrecadados. Nesse caso, por certo que estará caracterizado o desvio de bens.

· Consumação e tentativa
Filiamo-nos à corrente que defende ser o delito em estudo crime de perigo (ou seja, para a consumação, basta a possibilidade do dano; diferentemente do que acontece no crime de dano, onde se exige uma efetiva lesão ao bem juridicamente protegido para sua consumação).
Com certeza não há necessidade que a apropriação, o desvio ou ocultação provoque prejuízo efetivo aos credores que participam da recuperação judicial ou da falência. Basta a conduta do agente nesse sentido (de apropriar-se, desviar ou ocultar), e o simples perigo de dano, para que esteja consumado o crime. Por exemplo: pode ocorrer que, na falência, o produto da venda dos bens não desviados seja suficiente para pagar todos os credores, não havendo prejuízo destes por conta do desvio perpetrado, por exemplo, pelo devedor (proprietário do bem), mas mesmo assim estará configurado o delito simplesmente pelo fato do ato ter causado o perigo de prejuízo aos credores.
Em outro ângulo, defendemos que o delito de desvio, ocultação ou apropriação de bens admite a forma tentada. De fato, pode ocorrer, por exemplo, que o sujeito realize atos executórios no sentido de apropriar-se de bens da massa, mas a apropriação não venha a se concretizar por motivos alheios à sua vontade. Seria o caso do devedor, que querendo subtrair bens da massa é surpreendido antes de efetivar seu intento. Aliás, mesmo na sistemática da Lei Falimentar revogada já se discutia tal possibilidade de tentativa, conforme bem lembrou Lacerda (1985, p. 289): “BENTO DE FARIA considera a tentativa inaplicável ao crime falimentar, mas reconhece que, em caso excepcional, poderia ocorrer e exemplifica: no curso da falência, se o falido procurasse subtrair bens da massa e fosse surpreendido nessa ocasião, sendo impedido de levar a efeito a subtração”.

8.7. Aquisição, recebimento ou uso ilegal de bens
Esta conduta criminosa é assim prevista (art. 174 da LFR):

Art. 174. Adquirir, receber, usar, ilicitamente, bem que sabe pertencer à massa falida ou influir para que terceiro, de boa-fé, o adquira, receba ou use:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

· Sujeito ativo
Qualquer pessoa. Trata-se de crime comum, visto que qualquer indivíduo pode vir a praticar a conduta delituosa prevista no tipo.

· Sujeito passivo
São os credores que poderão ser prejudicados pela conduta do agente, visto que a massa falida objetiva (conjunto de bens arrecadados) constitui-se por bens que têm uma destinação certa: pagamento das dívidas cobráveis através da execução falitária. Assim sendo, se algum bem é subtraído indevidamente, ou mesmo utilizado nessas condições (sem uma contraprestação à massa), decerto que acaba por prejudicar a comunidade de credores.

· Elementos objetivos do tipo
O tipo é bem amplo, procurando abarcar toda conduta que revele a intenção de causar prejuízos à massa, seja pela subtração ou mesmo pelo uso ilícito dos bens componentes da mesma.
Importante observar que o delito em epígrafe é pós-falimentar, podendo ser praticado somente após a decretação da falência do devedor, pois antes desse evento não existe massa falida.
Pratica o delito sob comento quem adquirir (aí se compreendendo qualquer meio de aquisição: através de compra, permuta, dação em pagamento etc.), receber (a princípio tem alcance semelhante de “adquirir”, mas enquanto este verbo indica a aquisição da propriedade do bem, “receber” contenta-se com bem menos, podendo o indivíduo, por exemplo, receber o bem em comodato, ocasião em quê lhe é transferida somente a posse direta), ou simplesmente usar bem que sabe pertencer à massa falida.
É claro que a aquisição, recebimento ou uso têm que ser ilícitos para configurar o tipo penal. Quem adquire, recebe ou usa bens da massa, nas formas permitidas em lei, por óbvio que não pratica qualquer crime.
Quanto à utilização do verbo “usar” no art. 174; muito bem explica Migliari Júnior (TOLEDO e ABRÃO, 2005, p. 453) o alcance desta disposição no sentido de proteger os bens da massa, consoante os ensinamentos adiante demonstrados:

A experiência nos mostrou que inúmeros bens das massas falidas, notadamente imóveis e veículos, eram utilizados por terceiras pessoas ou até mesmo pelos próprios falidos ou pessoas vinculadas aos administradores da massa falida, ou até mesmo por terceiros que viam os imóveis lacrados e resolviam, “motu proprio” passar a utilizar os bens, sem quaisquer contraprestações à massa falida, em prejuízo dos credores.
À ausência de tipificação legal, aliada ao fato de a prescrição penal ser extremamente curta, na legislação anterior, invariavelmente se tornava um lucrativo negócio para os usuários dos bens da massa falida, que a atual legislação tratou de corrigir, a tempo. Agora, as invasões de terrenos e prédios das massas falidas, que custam a ser vendidos, estarão protegidos. O verbo usar não deixa dúvidas quanto ao significado da imputação, caracteriza-se pelo servir-se, utilizar, exercer, praticar, fazer uso etc. sem a vontade de manter-se na qualidade de dono.

Em tempo, devemos ressaltar que existe também a conduta ligada ao verbo influir, também referido no art. 174. Desse jeito, não somente adquirir, receber ou usar ilicitamente bens da massa constitui-se crime, mas também influir para que terceiro, de boa-fé, adquira, receba ou use.
Note-se que, nesses casos, para o terceiro livrar-se da imputação penal tem que estar de boa-fé, pois se estiver em conluio com o sujeito que influiu em seu comportamento responderá normalmente pelo delito.
Atente-se, ademais, que o verbo influir tem incidência bem ampla, dizendo respeito a qualquer influência que o agente exerça sobre o terceiro mencionado no tipo, levando-lhe a adquirir, receber ou usar ilicitamente bens da massa. É necessário, portanto, relação de causalidade (por pequena que seja) entre a influência e a aquisição, recebimento ou uso mencionados, para poder se dizer que o agente influiu para a ocorrência de tais atos, para com isso lhe imputar a reprimenda penal.

· Consumação e tentativa
O crime consuma-se com a aquisição, recebimento ou uso, de forma ilícita, de bens da massa, nos moldes já exaurido nas linhas pretéritas; ou ainda, com a influência do agente sobre o terceiro de boa-fé que adquiriu, recebeu ou usou ilicitamente os bens referenciados.
Por essa linha, parece-nos ser possível a tentativa, pois vislumbramos ser perfeitamente possível que o sujeito tente (realizando atos executórios nesse sentido), por exemplo, adquirir ilicitamente bens da massa, mas seu ato seja obstado a tempo, independentemente de sua vontade. Por exemplo: o sujeito, no intuito de adquirir bens da massa ilicitamente, inicia negociações com o administrador judicial para tanto, sendo flagrado neste momento, o que vem a obstar a consumação do delito (por motivos alheios à vontade do agente). Isso se dando, não acreditamos que deva o indivíduo sair ileso, podendo ser a ele imputada a tentativa do crime previsto no art. 174 da LFR.

8.8. Habilitação ilegal de crédito
Está assim albergada no Diploma Falimentar:

Art. 175. Apresentar, em falência, recuperação judicial ou recuperação extrajudicial, relação de créditos, habilitação de créditos ou reclamação falsas, ou juntar a elas título falso ou simulado:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos
, e multa.

· Sujeito ativo
Trata-se de crime praticável, a princípio, somente por pessoas que estejam legitimadas a praticar, no processo de falência ou de recuperação, os atos mencionados no tipo. Não é qualquer pessoa que pode, na falência ou na recuperação, apresentar relação ou habilitação de créditos, nem tampouco reclamação. Somente podem aqueles legitimados pela LFR. De igual modo, de regra não é qualquer indivíduo que pode praticar o delito de habilitação ilegal de crédito[20]. Por isso, o consideramos que tem a característica predominante de crime próprio, praticável somente pelo devedor (no caso de apresentação de relação de créditos), administrador judicial (que também apresenta relação de créditos) ou credor.
Por outro lado, não descartamos a possibilidade, como exceção à regra, do crime também ser praticado por qualquer pessoa que, se passando por credor (não é credor), apresente habilitação de crédito falsa. Fato este que deslocaria sua classificação para crime comum.

· Sujeito passivo
Acreditamos que seja a comunidade de credores, pois quem pratica o crime em questão tem em mira auferir vantagem indevida (seja pelo pagamento de crédito inexistente, seja pela classificação mais benéfica de seu crédito, ou através de outro meio), o que certamente prejudicará os demais credores. Desse modo, entendemos ser o sujeito passivo do delito os demais credores que podem ser prejudicados pelo ato ilícito.

· Elementos objetivos do tipo
Os verbos que servem de núcleo para o tipo são “apresentar” e “juntar”. Porquanto, o crime é praticado por aquele que direciona (apresenta, endereça formalmente) ao juízo da falência ou da recuperação (seja ao juiz diretamente ou ao administrador judicial, a este último quando se tratar de habilitação de créditos ou de reclamação ex vi art. 7º, §1º, da LFR) relação/habilitação de créditos, ou reclamação[21] falsas; ou ainda, anexa (junta, traz apensado) a essas peças título falso ou simulado.
A tipificação visa obstar que credores “espertalhões” tirem vantagem indevida em face dos outros; ou ainda, se presta a evitar que o devedor, que será geralmente quem apresenta a relação de créditos nela insira informações falsas no intuito de beneficiar a si próprio ou a credores determinados.

· Consumação e tentativa
Entendemos não haver possibilidade de tentativa no delito em comento, posto que como se trata de crime formal[22] (em que é possível o resultado naturalístico, mas não imprescindível), a consumação se dá com a simples apresentação das peças falsas mencionadas no dispositivo incriminador ou com a juntada referida no tipo (que também exige a apresentação da peça, pois não incidirá o art. 175 no fato do sujeito, por exemplo, juntar a uma habilitação de crédito título falso, mas nunca apresentá-la à autoridade competente). Não se exige que o sujeito consiga seu intento de ludibriar o juízo da falência ou recuperação, conseguindo auferir vantagem com isto, basta a conduta de “apresentar” ou “juntar” referidas no artigo.

8.9. Exercício ilegal de atividade
Está assim previsto este delito na LFR:

Art. 176. Exercer atividade para a qual foi inabilitado ou incapacitado por decisão judicial, nos termos desta Lei:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.


· Sujeito ativo
É sujeito ativo a pessoa que está inabilitada ou incapacitada para o exercício de atividade empresarial nos termos da LFR.
A inabilitação, enquanto efeito da sentença falimentar, atinge apenas o falido ou sócio de responsabilidade ilimitada (quando o falido for sociedade empresária que tenha sócios dessa espécie).
Por outro lado, traz a LFR também rol de efeitos produzidos pela sentença que condena o sujeito por crime falimentar, que consistem também em tornar o indivíduo condenado inabilitado para o exercício de atividade empresarial ou incapacitado para o exercício das atividades lá declinadas. Nesse passo, prevê o art. 181 da LFR que: “São efeitos da condenação por crime previsto nesta Lei: I – a inabilitação para o exercício de atividade empresarial; II – o impedimento para o exercício de cargo ou função em conselho de administração, diretoria ou gerência das sociedades sujeitas a esta Lei; III – a impossibilidade de gerir empresa por mandato ou por gestão de negócio”.
Posto isto, estando o sujeito inabilitado (devendo ser observado também que esta inabilitação não é perpétua) ou incapacitado para o exercício de atividade, seja por força de efeito da condenação por crime falimentar, seja por força do efeito da sentença decretatória da falência, pode ser ele sujeito ativo do crime de exercício ilegal de atividade. Sendo importante frisar que para a configuração do crime previsto no art. 176, a inabilitação ou a incapacidade vilipendiada deve derivar da LFR, pois se o sujeito está inabilitado ou incapacitado para o exercício de certa atividade por força de decisão judicial que não seja ancorada em dispositivo da LFR, não incide ele no ilícito em estudo se violar tal impedimento. Diferentemente, incidirá no crime previsto no art. 359[23] do Código Penal que encontra certa simetria com o art. 176 da LFR, com a diferença essencial de que este é específico (aplica-se somente quando o sujeito for inabilitado ou incapacitado por força de dispositivo da LFR), enquanto que aquele é genérico.

· Sujeito passivo
Parece-nos ser o Estado o sujeito passivo tanto formal quanto material, no crime de exercício ilegal de atividade. Considerando que o bem jurídico protegido por esse tipo penal é a administração de justiça, será o Estado o ofendido direto no caso de transgressão da ordem judicial que produz o efeito de inabilitar ou incapacitar o sujeito para o exercício de determinada atividade. De fato, resta ofendida a própria Justiça in casu, cujo titular é o Estado, a quem compete sua administração e distribuição.

· Elementos objetivos do tipo
O núcleo do tipo está no verbo “exercer”, que significa trabalhar, desempenhar etc.
Porquanto, o sujeito que foi inabilitado ou incapacitado para o exercício de atividade determinada, por força de decisão judicial ancorada em dispositivo da LFR, se vier a desempenhar esta atividade antes de cessado tal impedimento pratica o delito de exercício ilegal de atividade.
Importante notar que esse exercício ilegal por vezes pode ser mascarado; ou seja, o indivíduo inabilitado ou incapacitado através de interposta pessoa (“testa de ferro”) exerce a atividade que não poderia exercer. Mesmo assim, conforme pensamos, cabe a imputação do tipo penal em tela, se ficar provado que o inabilitado/incapacitado está transgredindo comando legal que lhe impede de exercer certa atividade, mesmo que venha exercendo-a através de outra pessoa. A situação que estamos tratando seria, por exemplo, a do empresário falido, que estando inabilitado para o exercício da empresa, arranja alguém para inscrever-se como empresário, e passa através dessa pessoa (que serviu apenas para emprestar o nome para o registro formal do empreendimento) a fazer negócios empresariais; exercendo de forma mascarada a atividade para qual foi inabilitado.

· Consumação e tentativa
A consumação ocorre com o efetivo exercício de atividade para qual o sujeito foi inabilitado ou incapacitado.
Parece-nos se tratar de crime de mera conduta, não havendo resultado naturalístico a ser produzido. Desse modo, entendemos não ser possível a tentativa.

8.10. Violação de impedimento
O delito em questão encontra a seguinte tipificação (art. 177 da LFR):

Art. 177. Adquirir o juiz, o representante do Ministério Público, o administrador judicial, o gestor judicial, o perito, o avaliador, o escrivão, o oficial de justiça ou o leiloeiro, por si ou por interposta pessoa, bens de massa falida ou de devedor em recuperação judicial, ou, em relação a estes, entrar em alguma especulação de lucro, quando tenham atuado nos respectivos processos:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

· Sujeito ativo
São aquelas pessoas referidas no tipo: juiz, representante do MP, administrador judicial etc. Trata-se, portanto, de crime próprio.

· Sujeito passivo
Nesse crime também vemos como sujeito passivo tanto formal como material o Estado, visto que a ele compete a Administração da Justiça que vem a ser o bem jurídico tutelado pelo tipo, na medida em que a atitude dos agentes públicos ao se disporem a adquirir bens da massa ou do devedor em recuperação revela perigo de restar desprestigiada a Justiça, restando como prejudicado diretamente o próprio Estado.

· Elementos objetivos do tipo
O crime tem seu núcleo principal no verbo adquirir (que se volta principalmente para o ato de comprar, mas que pode, principalmente na recuperação judicial, consistir também em permutar, receber em dação em pagamento etc.).
Desse jeito, o sujeito expressamente mencionado no tipo, que adquire bens da massa, ou do devedor em recuperação incide na conduta criminosa. Bom observar, ademais, que a Lei alcança inclusive a aquisição feita por interposta pessoa (ou seja, a pessoa impedida de adquirir bens da massa ou do devedor em recuperação, pactua com outra pessoa para esta fazer a aquisição, tentando dar aparência de legalidade ao ato, mas na verdade é aquela que ficará com o bem adquirido).
Note-se, outrossim, que o art. 177 reprime penalmente também a conduta dos sujeitos que menciona, mesmo que estes, a despeito de não adquirirem bens da massa ou do devedor em recuperação, entram em alguma especulação de lucro em relação àqueles. Seria o caso, por exemplo, do administrador judicial que cobra comissão do comprador de determinado bem, tendo lucro pessoal com a transação. Estando claro, ainda, que não é necessário que haja efetivamente este lucro, bastando a especulação; ou seja, a conduta do agente de buscar, violando seu impedimento, lucro para si.
Oportuno lembrar também que a conduta descrita no art. 177, além de se constituir ilícito penal, configura também ilícito civil expressamente previsto em lei, abrindo espaço para declaração da nulidade do ato. Destarte, o art. 497, III e IV, do Código Civil, assim dispõe:

Art. 497. Sob pena de nulidade, não podem ser comprados, ainda que em hasta pública:
[...]
III – pelos juízes, secretários de tribunais, arbitradores, peritos e outros serventuários ou auxiliares da justiça, os bens ou direitos sobre que se litigar em tribunal, juízo ou conselho, no lugar onde servirem, ou a que se estender a sua autoridade;
IV – pelos leiloeiros e seus prepostos, os bens de cuja venda estejam encarregados.

· Consumação e tentativa
A consumação ocorre com a aquisição, ou com a especulação de lucro mencionadas no tipo.
Desse jeito, vemos como perfeitamente cabível a tentativa, pois pode muito bem algum dos impedidos realizar atos executórios do crime, mas a consumação ser obstada por razões alheais à sua vontade, relembrando que constituem elementos da tentativa: a) o início dos atos executórios do delito; b) a não-consumação; c) a interferência de circunstâncias alheias à vontade do agente. É o caso, por exemplo, do sujeito impedido que já tendo dado o lance para aquisição de bem da massa, é flagrado na conduta delituosa antes que o crime se consume (transferência do bem). Nesse caso, segundo entendemos, responderá o delinqüente apenas pelo crime tentado.

8.11. Omissão dos documentos contábeis obrigatórios
Delito descrito no art. 178 da LFR, in litteris:

Art. 178. Deixar de elaborar, escriturar ou autenticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar o plano de recuperação extrajudicial, os documentos de escrituração contábil obrigatórios:
Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa, se o fato não constitui crime mais grave.

· Sujeito ativo
Será o devedor (ou seus administradores, se sociedade empresária – art. 179) em recuperação ou falido.

· Sujeito passivo
Parece-nos ser os credores, visto que estes serão prejudicados pela ausência de escrituração, na medida de que tal conduta gerará maiores dificuldades para o conhecimento dos bens, direitos e obrigações do devedor, o que acarretará atraso nos atos processuais necessários para a solução do passivo (objetivo precípuo de quem tem algum valor a receber do devedor).

· Elementos objetivos do tipo
O tipo está centrado em conduta omissiva: “deixar de elaborar, escriturar ou autenticar[...]”.
Antes de tudo, necessário esclarecer que o tipo procura abarcar conduta do agente tendente a se furtar de obrigação legal atinente à manutenção de escrituração contábil.
Vemos que a escrituração contábil se desdobra na elaboração de demonstrativos contábeis e na escrituração de livros empresariais.
Nessa linha, percebe-se que por imposição do Código Civil vigente, o único livro comum obrigatório (exigível de todo empresário, exceto do microempresário e do empresário de pequeno porte[24]) é o livro Diário; isto por imposição do artigo 1180 do Código Civil. E, as demonstrações contábeis obrigatórias, a serem elaboradas anualmente, são o balanço patrimonial e o demonstrativo de resultado econômico (art. 1179 CC).
Desse jeito, ao empresário comum, caso não possua o livro Diário ou não levante anualmente os demonstrativos exigidos pelo Código Civil, pode ser imputado o crime ora em comento.
Conveniente lembrar, ainda, que não basta o empresário escriturar os livros que a lei lhe obriga e levantar anualmente as demonstrações contábeis compulsórias. Tem, ainda, segundo impõe o Código Civil que autenticar seus livros contábeis (art. 1181) no Registro Público de Empresas Mercantis, mas precisamente na Junta Comercial em que está inscrito (art 8º, I, c/c art. 32, III, da Lei nº 8.934/94). Se não proceder com esta autenticação também incide no crime de omissão dos documentos contábeis obrigatórios.
Não podemos deixar de registrar, em suplemento, que o rol de livros e demonstrações contábeis obrigatórios é bem maior para algumas categorias de sociedades empresárias. Então, quando se for analisar quais são os documentos obrigatórios de escrituração de um determinado empresário deve ser visto antes se não existe lei especial ampliando para este o rol de livros e demonstrações exigidos pelo Código Civil para o empresário comum. Exemplo disso é a sociedade anônima (sociedade empresária por excelência), para qual a lista de documentos contábeis obrigatórios é bem mais ampla do que aquela que se depreende do Código Civil (vide arts. 100 e 176 da Lei nº 6404/76).

· Consumação e tentativa
O crime em epígrafe é de mera conduta; de tal maneira que não admite tentativa, consumando-se tão somente pela omissão exigida pelo tipo, independentemente da produção de qualquer resultado naturalístico.

9. PERSECUÇÃO PENAL
Normalmente a persecução penal se dá em duas fases: a) fase extrajudicial; b) fase judicial.
Na fase extrajudicial temos um procedimento investigatório inquisitivo, geralmente consubstanciado em um inquérito policial, levado a efeito pela Polícia Judiciária.
Em se tratando de crime falimentar, quando ainda estava em vigor a Lei Concursal revogada, a fase investigativa não era levada a efeito por meio de inquérito policial, mas sim pelo chamado inquérito judicial, que tinha seu desenrolar no próprio juízo falimentar.
Hoje, porém, não mais que se fala em inquérito judicial para investigar crime falimentar; posto ser muito clara a LFR no sentido de que esta investigação, quando necessária, será efetuada por meio de inquérito policial, da mesma forma como acontece ordinariamente para crimes de outra natureza.
A fase que denominamos de judicial se inicia, nos crimes de ação pública, com o recebimento da denúncia. Sendo esta norteada pelo princípio do contraditório, diferentemente do que ocorre por ocasião do inquérito policial[25].

9.1. Inquérito policial
Quando dissemos que a LFR elege o inquérito policial como meio de investigação preliminar facultativa que antecede à ação penal em matéria de crime falimentar; abolindo o inquérito judicial que se prestava a este fim quando a execução concursal era regulada pelo DL 7661/45, estávamos tendo em mira o art. 187 do novel Diploma de Quebras.
Realmente o caput desse dispositivo diz expressamente que:

Art. 187. Intimado da sentença que decreta a falência ou concede a recuperação judicial, o Ministério Público, verificando a ocorrência de qualquer crime previsto nesta Lei, promoverá imediatamente a competente ação penal ou, se entender necessário, requisitará a abertura de inquérito policial.

O dispositivo refere-se à possibilidade do MP requisitar a abertura de inquérito policial, deixando espaço também para quê o Órgão Ministerial, quando entender que já possui elementos suficientes para a denúncia, apresentá-la de pronto, independentemente do procedimento inquisitivo.
Essa sistemática é simétrica à adotada no Direito Processual Penal Comum, pois se tem com muita clareza na doutrina que o inquérito policial não é peça indispensável ao oferecimento da denúncia ou queixa, segundo se extrai do art. 12 do CPP[26].
Necessário notar que pelo que se tem atualmente na LFR, o MP não será obrigatoriamente intimado de todos os atos levados a cabo para deslinde do feito falimentar. Sua intimação se dará somente nos casos previstos em lei (LFR e outras).
Desse modo, as disposições do art. 187 são direcionadas a uma intimação específica do MP, qual seja: após a decretação da falência ou concessão da recuperação judicial.
De se notar, contudo, que do exame dos dispositivos da LFR que regulam a recuperação judicial não vemos nenhum dispositivo obrigando a intimação do MP relativamente à decisão que concede essa medida. Existe sim dispositivo (art. 52, V) prevendo que a intimação do parquet se dará, obrigatoriamente, após o despacho que determina o processamento da recuperação (que, por óbvio, é antes da concessão).
Por força do artigo 187, entretanto, forçoso se entender que também é obrigatória a intimação do MP em face da decisão que conceder a recuperação. Tal posicionamento é corroborado pelo fato de que o MP é legitimado, inclusive, para recorrer dessa decisão concessiva (art. 59, §2º). Logo, torna-se evidente que, se está legitimado para recorrer, tem que ser intimado da decisão.
Em se tratando de falência, existe disposição expressa no art. 99 da LFR determinado seja intimado o MP da sentença decretatória de quebra (art. 99, XIII).
No tocante à recuperação extrajudicial, não faz o art. 187 da LFR qualquer referência a esta (intimação do parquet). Pensamos, no entanto, que também nesse processo seja conveniente intimar o MP da sentença que homologa o plano de recuperação, podendo por esta ocasião requisitar instauração de inquérito policial, ou de pronto, se já possuir elementos suficientes, promover a competente ação penal. Aliás, é condição objetiva de punibilidade dos crimes falimentares não somente a concessão da recuperação judicial e a decretação da falência, mas também a homologação de plano de recuperação extrajudicial (art. 180). Desse jeito, mesmo não sobrevindo a falência ou recuperação judicial, é possível a punição de crime falimentar por conta da superveniência de recuperação extrajudicial. Daí a importância da intimação do MP em face da homologação de plano de recuperação extrajudicial.
De qualquer modo, notando-se que a ação penal em matéria falimentar é pública incondicionada, tendo como titular exclusivo[27] o Ministério Público, assevera o Diploma Falencial que (art. 187, §2º): “Em qualquer fase processual, surgindo indícios da prática dos crimes previstos nesta Lei, o juiz da falência ou da recuperação judicial ou da recuperação extrajudicial cientificará o Ministério Público”. Portanto deve ficar atento o juiz da falência ou da recuperação para o surgimento de possíveis indícios da prática de crime falimentar; pois surgindo estes deve levar o fato ao conhecimento do MP para que este tome as providências legais.
Por fim, cumpre-nos assentar que o inquérito policial a que se refere o art. 187 da LFR obedecerá aos ditames do CPP, respeitadas as poucas disposições expressas da LFR sobre a temática.
Então, o inquérito a que nos referimos terá basicamente as mesmas características de qualquer outro levado a efeito para apuração de infrações penais comuns. Fato este que tem levado a doutrina a indagar principalmente se as polícias civis dos Estados e do Distrito Federal (visto que a elas competirá a condução do procedimento) teria o aparato (material e humano) necessário para investigar crimes cuja apuração necessita de conhecimentos técnicos aprofundados na área de contabilidade, direito comercial, dentre outros; que normalmente não são exigidos na investigação das infrações que normalmente se deparam tais órgãos.
De nosso lado, preocupa-nos o fato apontado, pois temos visto que nossas forças policiais não têm sido dotadas de recursos materiais e humanos necessários nem para bem realizar as tarefas que já lhe são incumbidas por lei, e de repente vem a LFR lhes atribuindo uma incumbência há mais: investigar os crimes falimentares. Em outro ângulo, contudo, percebemos que na sistemática anterior, quando o procedimento investigatório era feito por meio do inquérito judicial, presidido pelo próprio juiz da falência, os resultados também não eram nada animadores.
Assim sendo, parece-nos que se mudou a forma do procedimento, mas ao que sentimos, talvez os resultados sejam igualmente frustrantes.
Nesse andar, afigura-nos que a vantagem mais evidente da substituição do inquérito judicial pelo inquérito policial será que, a partir da LFR, o juiz da falência terá uma incumbência a menos, o que lhe permitirá otimizar o andamento do feito falimentar.

9.2. Oferecimento da denúncia (art. 187, §1º)
Visto que eventual investigação para elucidar indícios de crime falimentar será feita no âmbito do inquérito policial, e não mais por meio do inquérito judicial, como era na vigência da legislação liquidatória anterior, impende analisarmos minúcias acerca da ação penal atinente aos delitos falimentares.
Em primeiro lugar necessário relembrar que a ação penal no presente caso será pública incondicionada (art. 184). Significando dizer que “o Ministério Público promoverá a ação independentemente da vontade ou interferência de quem quer que seja, bastando, para tanto, que concorram as condições da ação e os pressupostos processuais” (CAPEZ, 2004, p. 101).
Como se vê, quem deve promover a ação penal objetivando a punição pela prática de crime falimentar é o MP, independentemente de representação ou requisição de quem quer que seja.
Pode acontecer, no entanto, do MP não cumprir com o seu dever; ou seja, mesmo tomando conhecimento da prática de crime falimentar, e dos elementos que autorizem a promoção da ação penal, ficar inerte, deixando transcorrer in albis o prazo para oferecimento da denúncia. Nesse caso, dispõe expressamente a LFR que (art. 184, §único) há a possibilidade de qualquer credor habilitado ou o administrador judicial oferecer ação penal subsidiária da pública, observado o prazo decadencial de 6 (seis) meses. Essa regra não dissente do que já se tem no Direito Processual Penal Comum, onde há também a previsão de tal proceder. De fato, a própria Constituição Federal (art. 5º, LIX) prevê que: “será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal”; regra esta também presente no CPP (art. 29): “Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal”.

Prazo para oferecimento da denúncia
O prazo que tem o MP para oferecer a denúncia é aquele estipulado no art. 46 do CPP, conforme ordena o art. 187, §1º, da LFR. Desse jeito, tem o parquet cinco dias, se o réu estiver preso, e quinze dias, se estiver solto ou afiançado, para oferecer a denúncia, em ambos os casos contados do recebimento dos autos do inquérito policial.
Traz a LFR uma especificidade nessa matéria no que diz respeito à possibilidade do MP, em estando o réu solto ou afiançado, optar por aguardar a apresentação de exposição circunstanciada a ser elaborada pelo administrador judicial. Contando, nesse caso, os quinze dias para oferecimento da denúncia a partir da ciência do MP em face desse documento.
Esta exposição que estamos falando é aquela a que se refere o art. 186 da LFR, que remete ao art. 22, caput, III, “e”, da LFR.
Vejamos o que diz a íntegra do art. 186:

Art. 186.No relatório previsto na alínea e do inciso III do caput do art. 22 desta Lei, o administrador judicial apresentará ao juiz da falência exposição circunstanciada, considerando as causas da falência, o procedimento do devedor, antes e depois da sentença, e outras informações detalhadas a respeito da conduta do devedor e de outros responsáveis, se houver, por atos que possam constituir crime relacionado com a recuperação judicial ou com a falência, ou outro delito conexo a estes.
Parágrafo único. A exposição circunstanciada será instruída com laudo do contador encarregado do exame da escrituração do devedor.

Com certeza, este relatório (onde constará a exposição circunstanciada referenciada) é peça importantíssima para visualização da conduta do devedor (ou dos seus sócios, no caso de falência de sociedade empresária), pois nele o administrador judicial terá oportunidade de expor fatos acontecidos antes e depois da decretação da falência. Este relatório é apresentado (pelo administrador judicial) no prazo de quarenta dias, contado da assinatura do seu termo de compromisso, sendo prorrogável por igual período. Sendo certo que, em alguns casos, este relatório pode ser peça suficiente para instruir o oferecimento de denúncia por parte do MP por trazer evidências da prática de crime falimentar por determinadas pessoas.
Note-se, todavia, que no caso do réu estar preso não pode simplesmente o Órgão Acusador optar por aguardar a apresentação do relatório em evidência, pois nesse caso, deve ser cumprido o prazo legalmente estabelecido para apresentação da denúncia, sob pena de relaxamento da prisão do investigado.
Por derradeiro, importante relembrar que não cumprindo o MP o prazo estipulado para oferecimento da denúncia, abre-se a possibilidade para que qualquer credor habilitado ou o administrador judicial ingresse com ação penal privada subsidiária da pública, buscando a punição do investigado pela prática de crime falimentar (art. 184, §único).

Juízo competente para a ação penal
O oferecimento da denúncia ou da queixa subsidiária (nos casos de inércia do MP); pelo que prevê a LFR, será levado a efeito junto ao juiz criminal do lugar onde tenha sido decretada a falência, concedida a recuperação judicial ou homologado o plano de recuperação extrajudicial (art. 183 da LFR).
Destarte, essa regra aparentemente afasta a competência do juízo no qual está se processando a falência para conhecer a ação penal, mas vincula o juízo criminal da mesma localidade como competente para apreciação da lide.
Acontece, no entanto, que os Estados-membros têm autonomia para fixar regras de Organização Judiciária[28], distribuindo atribuições entre as várias Varas Judiciárias componentes de sua Justiça Comum Estadual. Podendo ocorrer, porquanto, que determinado Estado-membro estabeleça que a competência para processar e julgar os acusados pela prática de crime falimentar seja do juízo falimentar.
Inclusive, segundo registra Migliari Júnior (TOLEDO e ABRÃO, 2005, pág. 472), os Estados de São Paulo, Rio Grande do Sul e Rio de Janeiro, já possuem regras concentrando a ação penal nos juízos falimentares, levando em consideração que o juiz da quebra conhece melhor que qualquer outro magistrado os detalhes atinentes ao crime falimentar em tese, que será julgado.
Desse modo, conforme nos parece, não há qualquer problema do Estado-membro estabelecer em sua norma interna que o juiz falimentar será competente para processar e julgar a ação penal por crime falimentar. E essa afirmação, segundo pensamos, nem transgride o art. 183 da LFR, pois este estabelece apenas duas regras: 1ª) compete ao juiz criminal conhecer a ação penal pelos crimes falimentares; 2ª) este juiz criminal tem que ser do local onde tenha sido decretada a falência, concedida a recuperação judicial ou homologado o plano de recuperação judicial.
Ora, pode muito bem dizer a Lei Estadual que a competência tanto criminal quanto cível, em matéria falimentar, se concentra no juiz da falência. E isso não transgride disposição da CF, nem tampouco os ditames do art. 183, pois aos Estados compete organizar a sua Justiça Estadual. Tanto isso é verdade, que em comarcas pequenas, um único juízo responde por causas de toda natureza, visto existir uma única vara na localidade; e assim é possível por conta da autonomia que os Estado têm para organizar a sua própria Justiça.

9.3. Adoção do procedimento sumário (art. 185 e art. 200)
Trouxe importante inovação a LFR no tocante ao procedimento a ser seguido no processo criminal falimentar.
Antes da LFR, o processo e julgamento dos crimes falimentares se norteava pelo procedimento especial previsto nos arts. 503 a 512 do CPP[29]. Tais artigos, contudo, foram revogados pelo art. 200 da LFR. Sendo que, atualmente, manda a nova Lei de Quebras (art. 185) que seja seguido o procedimento previsto nos arts. 531 a 538 do CPP.


9.4. Efeitos da sentença condenatória
Transcorrido o processo criminal, e vindo ao final o acusado a ser condenado, poderá este sofrer certas restrições de direitos por conta de sua condenação.
A LFR trabalha estas restrições sobre o prisma dos efeitos da condenação por crime falimentar.
Arrolando o art. 181 os seguintes efeitos:
a) a inabilitação para o exercício de atividade empresarial;
b) o impedimento para o exercício de cargo ou função em conselho de administração, diretoria ou gerência das sociedades sujeitas a LFR;
c) a impossibilidade de gerir empresa por mandato ou por gestão de negócios.
Primeiramente, cumpre ressaltar que esses efeitos não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença condenatória (ex vi art. 181, §1º, da LFR). Aliás, essa já é a orientação adotada no Direito Comum (art. 92, §único, do Código Penal).
Quanto a duração destes efeitos, diz a parte final do art. 181, §1º, que será até 5 (cinco) anos após a extinção da punibilidade, podendo, contudo, cessar antes pela reabilitação penal.
Desse modo, temos uma regra geral: os efeitos podem durar até cinco anos após a extinção da punibilidade. Agora, quando extingue a punibilidade?
A reposta para esta pergunta encontramos no art. 107 do Código Penal que diz (em lista que não é taxativa) restar extinta a punibilidade: a) pela morte do agente; b) pela anistia, graça ou indulto; c) pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso; d) pela prescrição, decadência ou perempção; e) pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada; f) pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite; g) pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.
Agora, uma indagação nos ocorre ante o elenco do art. 107: e se não ocorrer nenhuma das causas lá arroladas, a partir de quando se contará o transcurso do prazo de duração dos efeitos da condenação por crime falimentar?
Entendemos que seja a partir do final do cumprimento da pena, pois este é o prazo que serve como base também para a contagem do tempo ao final do qual o condenado poderá conseguir sua reabilitação penal.
Conquanto, prevê o art. 94 do CPB que: “A reabilitação penal poderá ser requerida, decorridos dois anos do dia em que for extinta, de qualquer modo, a pena ou terminar sua execução, computando-se o período de prova da suspensão e o do livramento condicional, se não sobrevier revogação[...]”.
Dessa forma, pode ser abreviada a cessação dos efeitos da condenação, pois decorridos dois anos do cumprimento da pena; já pode o condenado pleitear a sua reabilitação penal, e isto somente se atender os requisitos declinados nos incisos I a III, do art. 94, do Código Penal.
Cumpre observar, ademais, que situação interessante será a do falido que foi condenado por crime falimentar, pois estará impedido de exercer atividade empresarial por força da sentença decretatória da falência (art. 102 da LFR), assim como por força dos efeitos da sentença que lhe condenar pela prática de crime falimentar (art. 181, I). Note-se que o artigo 102 impõe que a inabilitação do falido para o exercício da empresa, provocada pela sentença de quebra prevalece até a extinção de suas obrigações, ocorrendo esta nos casos previstos no art. 158 da LFR, dentre os quais temos: a) decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado do encerramento da falência, se o falido não tiver sido condenado por prática de crime falimentar; b) o decurso do prazo de 10 (dez) anos, contado do encerramento da falência, se o falido tiver sido condenado por prática de crime falimentar. Quer dizer, para o falido conseguir sejam extintas suas obrigações, acaso não pague todos os créditos remanescentes, ou por ocasião do encerramento da falência não prove ter quitado (no curso do processo de quebra), após liquidado seu ativo, pelo menos 50% dos créditos quirografários; terá que esperar cinco ou dez anos, conforme tenha sido ou não condenado pela prática de crime falimentar.
Note-se que a LFR acaba aparentemente trazendo, de uma forma mascarada, um efeito da sentença condenatória por crime falimentar (e este somente para o falido, ou para os sócios da sociedade falida que assuma responsabilidade ilimitada) quando diz que a extinção das obrigações do falido que foi condenado por delito dessa espécie somente se dará em 10 (dez) anos, diferentemente do que acontece com aquele que não teve esta condenação.
Ante a problemática supra, cumpre investigar se o falido que foi condenado pela prática de crime falimentar, tendo como efeito declarado em sua sentença a inabilitação para a atividade empresarial por cinco anos, e caso estes cinco anos, contados do término do cumprimento da pena terminem antes dos dez anos previstos para extinção de suas obrigações, poderá voltar a exercer a atividade empresarial ao final do primeiro prazo, mesmo declarando o artigo 102 da LFR que o falido fica inabilitado para exercer qualquer atividade empresarial a partir da decretação da falência até a sentença que extingue suas obrigações.
A princípio, nos inclinamos para defender que em concorrendo inabilitação por força da decretação da falência, e inabilitação por força dos efeitos de sentença penal condenatória, estará o falido inabilitado até que transcorra o último prazo; ou seja, mesmo estando livre dos efeitos expressos da condenação penal, ainda assim, no caso problematizado nas linhas pretéritas, estará o falido impedido para o exercício da empresa por força da necessidade de extinção de suas obrigações (art. 102 c/c 158 da LFR). Vislumbramos, todavia, que certa polêmica pode suscitar a temática em destaque.
No mais, outro detalhe que merece ser lembrado no tocante aos efeitos específicos da sentença penal condenatória de crime falimentar, diz respeito à imposição da LFR para que (art. 181, §2º), uma vez transitada em julgado tal sentença, deverá ser notificado o Registro Público de Empresas para que impeça registros onde figure o nome do indivíduo condenado e que digam respeito às atividades para qual está impedido. Esse controle é bem difícil, e pelo que percebemos, as Juntas Comerciais tem se restringido a exigir declarações dos interessados em registrarem-se como empresários ou figurarem como administradores de sociedades, onde eles próprios atestam, sob as penas da lei, não estarem condenados pela prática de crime falimentar.
Perceba, ademais, que do art. 181, §2º, pode se extrair outro detalhe importante: o de que a inabilitação empresarial por conta da condenação pela prática de crime falimentar somente é imposta ao acusado após transitada em julgado a sentença penal condenatória.
Assim sendo, enquanto que o falido inabilitado para o exercício da atividade empresarial por conta da decretação de sua falência, sofre estes efeitos desde a sentença decretatória de quebra (art. 102), aquele que foi apenas condenado por crime falimentar (que não é falido nem a ele equiparado) tem como marco inicial da inabilitação a data do trânsito em julgado de sua sentença condenatória.

9.5. Subsidiariedade do CPP
Existe norma expressa elegendo a subsidiarieade do CPP – Código de Processo Penal para regular os procedimentos penais previstos na LFR. Acreditamos que nem seria necessária regra nesse sentido, posto que sabemos ser a norma processual comum subsidiária da especial, mas mesmo assim é bem vindo o art. 188, com vistas a deixar expressa a subsidiariedade em questão com as seguintes palavras: “Art. 188. Aplicam-se subsidiariamente as disposições do Código de Processo Penal, no que não forem incompatíveis com esta Lei”.

10. PRESCRIÇÃO
Trouxe a LFR inovação substancial no tocante à prescrição dos crimes falimentares.
No regime da lei anterior (DL 7661/45), estava positivado que a prescrição dos delitos dessa espécie ocorria em dois anos (art. 199, caput). Estando regulado, ainda, que o termo a quo (inicial) desse prazo era a data em que transitasse em julgado a sentença de encerramento da falência ou julgasse cumprida a concordata (art. 199, §único). E considerando que o processo falimentar, nos moldes antes estabelecidos, tinha prazo certo para encerramento (apesar de em quase cem por cento dos casos não ser cumprido), qual seja: dois anos (art. 132, §1º, do DL 7661/45) após a decretação da quebra; ficou pacificado o entendimento de que “A prescrição de crime falimentar começa a correr da data em que deveria estar encerrada a falência, ou do trânsito em julgado da sentença que a encerrar ou que julgar cumprida a concordata” (Súmula 147 do STF).
Portanto, transcorridos dois anos da decretação da falência, começava-se a contar o prazo prescricional do crime falimentar, independentemente do processo falimentar estar encerrado, o que possibilitava, na maioria das vezes, a impunidade do infrator pela superveniência da prescrição, mesmo considerando que pela Súmula 592 do STF, assentou-se o entendimento de que “Nos crimes falimentares, aplicam-se as causas interruptivas da prescrição, previstas no Código Penal”. O que levava à conclusão de que com o recebimento da denúncia provoca-se a interrupção da prescrição. Mesmo assim, conforme ensina Luís Fernando Copetti Leite[30], “Era corriqueira a prescrição anterior ao recebimento da denúncia [...]”; arrematando, ainda, o mesmo estudioso que:

No entanto, o grande número de prescrições era verificável após o recebimento da denúncia, no juízo criminal, já que dificilmente os processos demoram menos de 2 (dois) anos para a prolação de uma sentença condenatória, próximo marco interruptivo da prescrição. Os acusados e seus defensores, sabedores da exigüidade do prazo prescricional, costumam arrolar testemunhas abonatórias em Comarcas distantes, frustrar a realização de audiências, postular diligências meramente protelatórias etc.

Como se vê, o curto prazo prescricional dos crimes falimentares acabava por possibilitar a utilização de manobras processuais tendentes a fazer com que o infrator escapasse da condenação. Fato este que era extremamente negativo por incentivar os empresários a incorrerem em atitudes criminosas às vésperas de sua falência, já sabendo da fragilidade do sistema punitivo.
Atualmente, pelo que se tem na LFR, a prescrição dos crimes falimentares passa a ser regulada pelas disposições do Código Penal, trazendo a Lei Falitária apenas algumas poucas regras especiais a serem observadas, conforme segue:

Art. 182. A prescrição dos crimes previstos nesta Lei reger-se-á pelas disposições do Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, começando a correr do dia da decretação da falência, da concessão da recuperação judicial ou da homologação do plano de recuperação judicial.
Parágrafo único. A decretação da falência do devedor interrompe a prescrição cuja contagem tenha iniciado com a concessão da recuperação judicial ou com a homologação do plano de recuperação extrajudicial.

Pelas regras dispostas no artigo transcrito, podemos extrair, de pronto, o seguinte quanto à prescrição dos crimes falimentares:
a) Será regulada pelo Código Penal, observando-se como regra inicial os prazos previstos no seu art. 109 do CPB, que toma como base o máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime[31].
b) A contagem da prescrição começa a correr do dia da decretação da falência, da concessão da recuperação judicial ou da homologação do plano de recuperação judicial. Esta regra é tranqüila no que diz respeito aos crimes antefalimentares (praticados antes da falência ou recuperação), no entanto no tocante aos crimes pós-falimentares (praticados depois da decretação da falência ou da concessão da recuperação) parece-nos não ser adequada a regra, pois se a utilizarmos consideraríamos que a prescrição começaria a correr antes mesmo do crime ser cometido. Desse jeito, em se tratando especificamente dos crimes praticados depois da recuperação ou da falência, entendemos deva ser aplicada a regra do art. 111, I e II[32], do Código Penal.
c) A prescrição que começou a contar a partir da data da concessão da recuperação judicial ou da homologação do plano de recuperação extrajudicial (ou, ainda, que começou sua contagem nos termos do art. 111 do CP, nas peculiares situações que mencionamos na letra anterior) é interrompida (começa a contar de novo) a partir da decretação da falência do devedor que estava em recuperação.

Em derradeiro, relativamente à prescrição dos crimes falimentares, e considerando as grandes mudanças operadas pela vigência da LFR nessa matéria, julgamos de extrema pertinência a preocupação do ilustre Arthur Migliari Júnior (TOLEDO e ABRÃO, p. 471), quando alerta sobre a necessidade de uma avaliação criteriosa para se decidir quanto à possibilidade da aplicação das disposições da LFR (que aquele autor chama de LRE) atinentes à prescrição em relação aos fatos ocorridos antes da sua vigência.
Eis as palavras do ilustre doutrinador, referindo-se à aplicabilidade do art. 182 da LFR:

Aqui, porém, merece uma advertência, pois a situação é diversa com relação às normas processuais penais. É que, por se tratar de normas de natureza penal, somente poderão ser aplicadas as normas da LRE às questões penais ocorridas anteriormente à entrada em vigor desta lei, desde que sejam mais favoráveis aos réus, tudo conforme o disposto no art. 2º, parágrafo único, do Código Penal, nestes termos: “A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado”.
Trata-se do princípio penal novatio legis in mellius.
Portanto, nos primeiros anos da vigência da LRE teremos de observar as duas formas de aplicação do direito falencial aos crimes dele decorrentes, somente podendo ser aplicada a nova legislação desde que favorável ao réu.

BIBLIOGRAFIA

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BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Nova lei de recuperação e falências comentada. 3ª edição. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2005.

TOLEDO, Paulo F. C. Salles de; ABRÃO, Carlos Henrique (coordenadores). São Paulo : Saraiva, 2005.
OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Comentários à nova lei de falências. São Paulo : IOB Thomson, 2005.

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. São Paulo : Saraiva, 2004.

NOTAS
[1] Considere-se que, segundo pensamos, não existe previsão na LFR de crimes exclusivamente praticáveis antes da decretação da falência e da concessão da recuperação (exclusivamente antefalimentares).

[2] O crime de divulgação de informações falsas é assim tipificado: “art. 170. Divulgar ou propalar, por qualquer meio, informação falsa sobre devedor em recuperação judicial, com o fim de levá-lo à falência ou de obter vantagem”. Porquanto, defendemos que ele pode ser classificado como pós-falimentar porque sua ocorrência se dá somente depois de concedida a recuperação judicial. Devendo ser notado que este crime tem incidência somente em casos de recuperação judicial, nunca em casos de falência ou recuperação extrajudicial, conforme deixa claro a tipificação penal.
[3] Este crime somente é possível em caso de falência, pois faz referência a bens da massa falida.
[4] Vislumbramos que é possível se praticar o crime de violação de sigilo empresarial somente nas seguintes ocasiões: a) antes da falência, nunca depois desta; b) antes ou depois da concessão da recuperação judicial ou extrajudicial, contanto que essa recuperação anteceda à falência. Esposamos este entendimento porque o tipo se reporta à conduta danosa tendente a contribuir para a condução do devedor a estado de inviabilidade econômica ou financeira. Este estado, porquanto, só pode ser o de falência, pois quando o devedor consegue sua recuperação (judicial ou extrajudicial), ainda tem viabilidade econômica e financeira, posto que somente se admite a recuperação de empresas que ainda demonstrem serem viáveis, como bem explica Fábio Ulhoa Coelho (2005a, p. 128): “Em outros termos, somente as empresas viáveis devem ser objeto de recuperação judicial ou extrajudicial”.
[5] Consideramos que este crime pode ser enquadrado como antefalimentar ou pós-falimentar, dependendo do caso concreto, porque o tipo faz referência à sonegação, omissão, ou prestação de informações falsas no processo de falência ou de recuperação (judicial ou extrajudicial). E isto pode ocorrer tanto antes quanto depois da decretação da falência ou da concessão de recuperação, pois sabemos que mesmo antes da decisão judicial que aprecia o pedido de quebra ou recuperação, há a possibilidade de pessoas incorrerem nas condutas descritas.
[6] Quanto à possibilidade desse crime assumir perfil de pós-falimentar esta é evidente. Inclusive, por uma leitura rápida do art. 175 pode-se até achar que este não possa em nenhuma hipótese tipificar condutas inerentes a crimes antefalimentares. Isso, porém, não corresponde à realidade, pois pode muito bem, por exemplo, o falido apresentar antes da decretação de sua falência relação de créditos falsa. E, no caso da recuperação judicial tanto a relação de créditos quanto as habilitações são apresentadas antes da sentença de concessão.
[7] “Co-autoria é a realização conjunta, por mais de uma pessoa, de uma mesma infração penal” (BITENCOURT, 2004, p. 442).
[8] “A participação em sentido estrito, como espécie do gênero concurso de pessoas, é a intervenção em um fato alheio, o que pressupõe a existência de um autor principal. O partícipe não pratica a conduta descrita pelo preceito primário da norma penal, mas realiza uma atividade secundária que contribui, estimula ou favorece a execução da conduta proibida” (BITENCOURT, 2004, p. 443).
[9] Na definição de Greco (2005, p. 193): “Sujeito ativo é aquele que pode praticar a conduta descrita no tipo. Muitas vezes o legislador limita a prática de determinadas infrações penais a certas pessoas e, para tanto, toma o cuidado de descrever no tipo penal o agente que poderá levar a efeito a conduta nele descrita. Quando estamos diante dos chamados crimes comuns, o legislador não se preocupa em apontar o sujeito ativo, uma vez que as infrações dessa natureza podem ser cometidas por qualquer pessoa. Surge essa necessidade quando o delito é próprio, ou seja, aquele que somente pode ser praticado por um certo grupo de pessoas em virtude de determinadas condições pessoais. Nesses casos, quando estivermos diante de delitos próprios, o legislador terá de apontar, no tipo penal, o seu sujeito ativo”. Grifos nossos
[10] Nesse sentido: Manoel Justino Bezerra Filho (2005, p. 368) e Arthur Migliari Júnior (TOLEDO e ABRÃO, 2005, p. 438).
[11] Nos crimes formais a consumação ocorre com a prática da conduta descrita no núcelo do tipo, independentemente da produção do resultado esperado pelo agente. Caso se produza este resultado, será considerado como mero exaurimento do crime.
[12] Nesse particular afirma Ricardo Negrão que: "No novo Código Civil, o pequeno empresário está dispensado de qualquer escrituração contábil"(2003, Vol. 1, pág. 220).
[13] Pelo princípio da fidelidade entende-se que a escrituração empresarial é a bússola do empresário, e deve, por exigência legal, exprimir com fidelidade e clareza a real situação da empresa. Isto significa dizer que deve conter na escrituração elementos realmente condizentes com os acontecimentos de reflexos patrimoniais. Por exemplo, se um empresário vendeu à vista um carro componente do patrimônio empresarial por R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais), deve fazer constar na escrituração a alienação de tal bem com o correspondente ingresso do valor de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais); não pode simplesmente vender por 50 mil e escriturar que vendeu por 30 mil sob pena de incorrer em conduta ilícita.
[14] Exemplo de informação protegida por sigilo empresarial, segundo entendemos, pode ser aquela atinente a pesquisas em andamento para desenvolvimento de novos produtos. Não vemos estrita relação do sigilo empresarial aduzido pelo tipo (art. 169) com a propriedade industrial protegida pela Lei nº 9.279/96 (patentes, marcas e desenho industrial), exceto no que diz respeito algumas condutas tipificadas nessa Lei como crimes de concorrência desleal (art. 195, IX, X, XI, XII e XIV). De fato, a partir do momento que uma patente é registrada, ela torna-se pública, e protegida pela LPI, não havendo sigilo a ser preservado. As coisas mudam, no entanto, no que diz respeito à fase em que as pesquisas ainda estão em andamento para se chegar a uma invenção a ser patenteada. Nessa fase, conforme pensamos, é que pode com toda certeza acontecer de alguém que tenha acesso a dados sigilosos, revelar o andamento das pesquisas a empresário concorrente, levando o prejudicado à bancarrota.
[15] No crime material a produção do resultado é imprescindível, diferentemente do que ocorre, por exemplo, no crime formal.
[16] Entendemos seja o estado de inviabilidade econômica ou financeira que aduz o art. 169 da LFR equivalente exclusivamente à falência, justamente porque se uma empresa é inviável não há que se falar em sua recuperação (judicial ou extrajudicial), pois o princípio da preservação da empresa não se presta a tutelar ente econômico em dificuldades que se mostrar sem possibilidade de recuperação (empresa inviável).
[17] “Crime de mera conduta: o resultado naturalístico não é apenas irrelevante, mas impossível.” (CAPEZ, 2003, p. 243)
[18] Isto por força da aplicação da teoria da tipicidade conglobante, hoje já bem aceita na doutrina criminalista pátria.
[19] Período retroativo fixado pelo juiz na sentença que decreta a falência (e consoante as balizas do art. 99, II), na busca de definir desde quando o devedor já vinha apresentando prenúncios do estado falimentar.
[20] Reconhecemos, no entanto, que qualquer pessoa pode, por exemplo, apresentar habilitação de crédito falsa. Seria o caso de uma pessoa que não é nem credora do falido, mas que falsifica um título e habilita-o no processo falimentar. Já no tocante à relação de créditos, sabemos que não é qualquer pessoa que poderá apresentá-la, pois mesmo que esta seja falsa, somente poderá ser apresentada pelos legitimados.
[21] Essa reclamação a que aduz o art. 175, acreditamos que seja as divergências referidas no art. 7º, §1º, da LFR, pelas quais pode o credor discordar da classificação ou do valor atribuído aos seus créditos, na forma espelhada na publicação da primeira relação de créditos apresentada ao juízo.
[22] A princípio parecia-nos que o crime em tela seria de mera conduta, mas após refletir um pouco mais chegamos à conclusão que este seria formal, posto que no crime de mera conduta não há resultado naturalístico (ou seja, é impossível tal resultado). No crime em questão, todavia, com certeza é possível uma mudança no mundo exterior que representa tal resultado. Pode ocorrer, por exemplo, do sujeito ter conseguido fosse aceita sua habilitação de crédito, e somente depois se descobrir que esta foi fraudulenta (falsa). Nesse caso, por certo que se teria uma mudança no mundo exterior provocada pelo delito. De fato, quando o agente incide na conduta do art. 175 da LFR ele tem a intenção de provocar um resultado naturalístico (o que evidencia ser este possível), porém para consumação do delito não se exige que este resultado se manifeste, o que leva-nos a classificá-lo como formal.
[23] “Art. 359. Exercer função, atividade, direito, autoridade ou múnus, de que foi suspenso ou privado por decisão judicial: Pena – detenção, de três meses a dois anos, ou multa”.
[24] Se a microempresa ou empresa de pequeno porte for optante pelo SIMPLES (Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte), regulado pela Lei nº 9317/96, estará obrigada a escriturar somente o Livro Caixa e o Livro Registro de Inventário, sendo que destes consideramos como eminentemente contábil somente o primeiro, não estando também obrigada a elaborar qualquer demonstrativo contábil. Por outro prisma, se a “ME” ou “EPP” não é optante pelo SIMPLES, vislumbramos que esta não tem obrigação de manter qualquer escrituração contábil, segundo comando inserto no artigo 1179, §2º, do Código Civil.
[25] Consoante bem sintetizam Reis e Gonçalves (2003, p. 5/6): “O inquérito policial é inquisitivo. Durante o seu tramitar não vigora o princípio do contraditório, que, nos termos do art. 5º, LV, da Constituição Federal, só existe após o início efetivo da ação penal, quando já formalizada uma acusação contra o autor da infração. Apesar de o inquérito ser inquisitivo, é evidente que a autoridade que o preside deve pautar-se e agir dentro dos termos da lei”.
[26] Nesse sentido: Tourinho Filho (1999, v. 1, p. 206).
[27] (REIS e GONÇALVES, 2003, p. 23).
[28] A Carta Magna determina que: “Art. 125. Os Estado organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição. §1º A competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado, sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça. [...]”.
[29] Lembra Manoel Justino Bezerra Filho (2005, p. 389) que: “No entanto, já havia se estabelecido o costume de dar ao processo por crime falimentar o rito comum, ou ordinário, previsto no art. 394 do CPP, na decorrendo daí qualquer causa de nulidade por alteração do rito. É que a jurisprudência já se pacificou, tanto para os crimes falimentares quanto para qualquer outro tipo de crime, no sentido de que a substituição de qualquer outro rito pelo ordinário não é causa de nulidade, exatamente porque o ordinário é o leito comum para o andamento de qualquer processo e porque é o que oferece a mais ampla possibilidade de defesa. Evidentemente, este entendimento jurisprudencial continua válido, mesmo com a alteração do rito do crime falimentar, por este art. 185”.
[30] Em artigo publicado no site http://www.mp.rs.gov.br/civel/doutrina/id373.htm, acessado em 13/11/2005, às 11 h.
[31] Verificando-se a prescrição: “I – em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze; II – em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze; III – em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito; IV – em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro; V – em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois; VI – em dois anos, se o máximo da pena é inferior a um ano.
[32] Referido dispositivo assim determina: “Art. 111. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr: I – do dia em que o crime se consumou ; II – no caso de tentativa, do dia em que em que cessou a atividade criminosa”.

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