quinta-feira, 23 de setembro de 2010

INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA – LEGALIDADE DE PROVA OBTIDA CASUALMENTE



Segundo noticiado pelo STF em 21/09/2010, a 2ª Turma daquele Tribunal considerou lícita prova obtida via interceptação telefônica em desfavor de pessoa (no caso, um juiz de Direito) que não era inicialmente investigada no caso, e ainda, referente a crimes apenados apenas por detenção. A prova serviu para embasar denúncia relativa a delitos diversos daqueles que motivaram o deferimento judicial da interceptação, casualmente descobertos durante a execução da medida.

Consta na notícia que:

A Lei de Interceptação de Comunicações Telefônicas (Lei nº 9296/96), que regulamentou a parte final do inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal, estabelece em artigo 2º, inciso III, que “não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção". A lei foi invocada pelo juiz denunciado no STF, que alegou ainda a existência de precedentes da Corte contrários à possibilidade de utilização de prova obtida fortuitamente no caso de o crime descoberto ser punido com detenção. O juiz também alegou que o crime objeto da interceptação não guardaria qualquer nexo com o crime que veio a ser fortuitamente descoberto”.
[…]
De acordo com o Ministério Público estadual, a Justiça autorizou a interceptação das ligações telefônicas feitas por um delegado de polícia que estaria envolvido em vários delitos. No curso da diligência, constatou-se que o juiz de Direito estaria praticando “atos tendentes a subtrair o policial civil à ação da justiça”, razão pela qual lhe foram imputados os crimes de prevaricação, advocacia administrativa e favorecimento pessoal, considerados conexos aos crimes do delegado alvo da investigação. Clique aqui para ver a íntegra da notícia.

O ministro Joaquim Barbosa, relator do Acórdão, fez a seguinte ponderação:

Também em meu voto destaquei que a interceptação no caso dos presentes autos foi decretada para que se investigassem crimes apenados com reclusão, tendo sido constatada incidentalmente a ocorrência de outros delitos, estes punidos com detenção. O exame desta questão também deve ser feito à luz do princípio da razoabilidade. No caso em exame não era possível, a princípio, ter certeza sobre a eventual descoberta de crimes apenados com detenção no decorrer das investigações. Assim, embora não decretada para este fim específico, a interceptação serve como prova dos  crimes punidos com detenção em vista da licitude da medida” [1].

A decisão noticiada traz, aparentemente[2], as seguintes conclusões, com reflexos importantes para a efetividade da persecução penal: a) a prova obtida em interceptação telefônica pode ser utilizada para embasar denúncia relativa a crimes diversos daqueles que embasaram o deferimento da medida, e ainda, em desfavor de pessoa que não figurava inicialmente como investigada; b) mesmo que o possível crime incidentalmente identificado durante a interceptação seja apenado apenas com detenção, apesar de não ser possível deferir medida nesse sentido para investigá-lo (por conta da vedação expressa contida no art. 2º, III, da Lei nº 9.296/96), a prova casualmente obtida pode ser utilizada como prova no processo penal respectivo.



Quanto à conclusão referida na letra "a" supra, colhe-se na doutrina (Guilherme de Souza Nucci in Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, 3. ed., RT, 2008, pp. 732-733) os seguintes ensinamentos:


Utilização da interceptação telefônica contra terceiro: parece-nos viável. [...] Pensamos ser lícito utilizar a gravação realizada para investigar o agente criminoso que surgiu de onde menos se esperava. Mais uma vez, é fundamental destacar que o Estado, por seus órgãos investigatórios, violou a intimidade de duas pessoas, com respaldo constitucional e legal, motivo pelo qual a prova se consolidou lícita. Descoberto um outro crime, ainda que não haja conexão entre este e a infração que se está investigando, é preciso apurá-lo, mormente se de ação pública incondicionada. 


Menciona citado autor o HC 33.553-CE, STJ, 5ª T., rel. Min. Laurita Vaz, DJ 11.04.2005, p. 338, no qual se reconheceu a licitude de prova obtida em desfavor de terceiro e referente a crime diverso daquele inicialmente investigado durante a execução de interceptação telefônica.



[1] Transcrição de parte da notícia veiculada pelo STF. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=162048; acesso em 23-09-2010.
[2] Necessário aguardar a publicação do Acórdão para uma análise mais detalhada.

sábado, 18 de setembro de 2010

A PRESCRIÇÃO VIRTUAL NO PROJETO DE CPP

Obs: artigo também publicado no Jus Navigandi

O texto do projeto de CPP que se encontra tramitando no Senado sob o número 156/2009 traz o seguinte dispositivo (texto proposto pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania):

Art. 37. O órgão do Ministério poderá requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, seja por insuficiência de elementos de convicção ou por outras razões de direito, seja, ainda, com fundamento na provável superveniência de prescrição que torne inviável a aplicação da lei penal no caso concreto, tendo em vista as circunstâncias objetivas e subjetivas que orientarão a fixação da pena.
Parágrafo único. O juiz das garantias, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender.

            Observa-se que o artigo transcrito, diferentemente do que previa o texto originário do projeto, mantém a obrigatoriedade do arquivamento do inquérito policial ser determinado pelo Judiciário. No projeto inicialmente apresentado ao Senado, a proposta era que o próprio Ministério Público poderia decidir sobre tal ato.
            Diante da mudança na redação original do projeto no ponto enfocado, o Conselho Nacional de Justiça através da Nota Técnica nº 10 (publicada no DJ-e nº 160/2010, de 01/09/2010, pp. 2-4) fez a seguinte ponderação:

Impõe-se a tramitação direta do inquérito policial entre os órgãos de persecução (com a supressão dos incisos IV e XIV do artigo 14), retomando-se a redação originária do projeto, possibilitando-se o arquivamento do procedimento no âmbito interno do Ministério Público, com posterior controle do ato por seu Conselho Superior.

Nota-se que apesar do CNJ não fazer referência expressa ao artigo 37, propõe que o arquivamento do IPL seja decidido pelo próprio MP, considerando que os incisos IV e XIV do artigo 14 dispõem justamente que caberá ao juiz das garantias: “[...] IV – ser informado da abertura de qualquer inquérito policial;  [...] XIV – arquivar o inquérito policial; [...]”.
Referida providência sugerida pelo CNJ pode ser positiva. Por que dizemos “pode ser positiva”? Porque algumas vezes pode se tornar mais difícil arquivar um inquérito sem futuro no próprio âmbito interno do Ministério Público do que junto ao Judiciário. Falamos isso por ter observado a resistência (já no presente), em alguns casos pontuais, de certos colegiados do MP para autorizar o arquivamento de procedimentos investigatórios criminais instaurados por membros do parquet e que depois estes próprios solicitam a extinção, porém sem lograr êxito.
Temos em mente que o exagerado apego à manutenção de procedimentos investigatórios sem futuro é tão perigoso para a efetividade da persecução penal quanto o garantismo distorcido que alguns tentam implantar no Brasil.
Passemos, então, ao ponto central do presente escrito.
O texto do artigo 37 do projeto de CPP é muito claro no sentido de que o arquivamento do IPL pode ser determinado mediante os seguintes fundamentos: a) por insuficiência de elementos de convicção; b) por outras razões de direito; c) por provável superveniência de prescrição que torne inviável a aplicação da lei penal no caso concreto, tendo em vista as circunstâncias objetivas e subjetivas que orientarão a fixação da pena.
Quanto às letras “a” e “b” não vislumbramos muita novidade. No primeiro caso, o arquivamento se dará por insuficiência de elementos informativos que indiquem materialidade e/ou autoria da infração penal investigada. No segundo caso, apesar de sua aparente abrangência elástica, entendemos que deva comportar, em princípio, causas que indiquem a ausência de fato criminoso (ou seja, para haver crime o fato deve ser típico, ilícito e culpável – se houver alguma excludente que prejudique essa estrutura, não há que se falar em delito) e causas extintivas da punibilidade. Haverá também razão de direito para arquivamento quando ficar demonstrado que o investigado não concorreu para a infração penal, mesmo que não identificado o real responsável por ela (nesse caso, segundo pensamos, não haverá insuficiência de elementos de convicção em relação ao investigado, mas sim uma conclusão quanto à sua inocência).
A grande novidade do projeto está em admitir o arquivamento por provável superveniência de prescrição que torne inviável a aplicação da lei penal no caso concreto, tendo em vista as circunstâncias objetivas e subjetivas que orientarão a fixação da pena. Trata-se, segundo pensamos, da possibilidade de reconhecer a prescrição virtual (também conhecida como antecipada ou em perspectiva) como causa de arquivamento do inquérito policial.
Seria uma grande inovação, se não fosse a entrada em vigor no dia 06/05/2010 da Lei nº 12.234/2010, que acabou pela metade com a chamada prescrição retroativa; pois agora não deve haver mais a contagem do prazo de prescrição retroativa entre a data do fato e o recebimento da denúncia.
Apenas para lembrar: a prescrição, até a superveniência da pena em concreto, conta-se pela pena máxima prevista para a infração penal. Nesse caso temos a chamada prescrição abstrata.
Ocorre, todavia, que após a sentença penal condenatória recorrível e o trânsito em julgado desta para a acusação é possível fazer uma contagem da prescrição da pretensão punitiva utilizando-se para tanto a pena efetivamente aplicada ao condenado, mesmo antes do trânsito em julgado da sentença para a defesa. Trata-se, nesse caso, da chamada prescrição retroativa.
A grande novidade da Lei nº 12.234/2010 foi justamente impedir que a contagem dessa prescrição retroativa se dê em período anterior ao recebimento da denúncia; ou seja, atualmente a tramitação do inquérito policial está mais tranquila, porque a prescrição que pode sobrevir entre a data do fato e a data do recebimento da denúncia é somente aquela contada com base na pena máxima prevista para o delito (prescrição abstrata).
O art. 37 do projeto de CPP ao prever como uma das razões de arquivamento do IPL o reconhecimento da prescrição antecipada desconsidera os termos da Lei nº 12.234/2010, que introduziu modificação no art. 110, § 1º, do CP, passando este a vedar o reconhecimento da prescrição retroativa (e, por conseguinte, da prescrição virtual, considerando ser esta apenas uma antecipação da prescrição retroativa) cujo período de contagem se dê anteriormente à denúncia, conforme segue:

§ 1º. A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa. (grifos nossos)

Pelo exposto, imperioso que haja uma mudança no art. 37 do projeto de CPP para adequá-lo ao texto do Código Penal, considerando as inovações operadas pela Lei nº 12.234/2010, pois caso contrário pode surgir improdutiva discussão quanto ao reconhecimento da prescrição virtual contada a partir da data do fato. Ademais, segundo pensamos, a permanecer da forma como está a proposta de art. 37, o arquivamento via reconhecimento de prescrição virtual somente poderia ser levado a efeito relativamente aos inquéritos que apuram fatos ocorridos anteriormente a 06/05/2010 (data que entrou em vigor a Lei nº 12.234/2010). Falamos isto porque apesar do artigo em comento permitir o reconhecimento da prescrição virtual, a existência desta depende da regulação da prescrição retroativa inserta no Código Penal.
Ademais, bom também lembrar que recentemente o STJ aprovou a Súmula nº 438 (DJe 13/05/2010), com o seguinte teor, repelindo o instituto da prescrição virtual: “É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal”.
Assim, considerando o panorama jurídico já construído em nosso país sobre a prescrição virtual, o melhor caminho é mudar urgentemente o texto do art. 37 do projeto de CPP para evitar confusões desnecessárias.

Postagens relacionadas:
O FUTURO DO INQUÉRITO POLICIAL 
ALTERAÇÕES NA REGULAÇÃO DA PRESCRIÇÃO PENAL 
NOVAS SÚMULAS DO STJ SOBRE MATÉRIA PENAL–BREVES COMENTÁRIOS 

quinta-feira, 16 de setembro de 2010

CNJ OPINA SOBRE "JUIZ DAS GARANTIAS"

Sabe-se que o projeto de CPP, em trâmite atualmente no Senado, propõe a instituição de um "juiz das garantias", sendo este um magistrado incumbido de controlar as atividades inerentes à primeira fase (investigatória) da persecução penal. Segundo prevê o projeto (art. 15): "O juiz das garantias é responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada à autorização prévia do Poder Judiciário[...]". Caberia a citado magistrado, segundo o texto do projeto, receber a comunicação de prisão em flagrante, decidir sobre pedidos de interceptação telefônica e busca apreensão, dentre outras atribuições, todas exercitáveis por ocasião da investigação criminal.

Traço marcante no modelo proposto é que o "juiz das garantias" não poderá atuar na fase judicial da persecução penal referente ao caso no qual foi responsável pelo controle da investigação. Argumenta-se que essa providência elimina a "contaminação" do magistrado pela imparcialidade, considerando que participou ativamente da fase investigatória, tornando-se, de certa forma, comprometido com a causa.

Muito bem. A ideia aparentemente é boa, sob o ponto de vista teórico, pois ter-se-ia um juiz incumbido, em tese, apenas de acompanhar o andamento da investigação, sendo tal medida, se bem executada, positiva tanto para o investigado quanto para as autoridades responsáveis pela investigação, considerando que ambos teriam um magistrado disponível para resolver prontamente problemas ligados à investigação.

O problema é que nem sempre é possível ajustar a prática à teoria.

Na Nota Técnica nº 10 (publicada no DJ-e nº 160/2010, em 01/09/2010, pp. 2-4) o Conselho Nacional de Justiça deixa claro os riscos da adoção do modelo de "juiz das garantias", considerando as limitações da estrutura judiciária brasileira. Eis os termos utilizados pelo respeitável Conselho quanto a este ponto:

O Projeto, preocupando-se com a consolidação de um modelo acusatório, institui a figura do ‘juiz das garantias’, que será o responsável pelo exercício das funções jurisdicionais alusivas à tutela imediata e direta das inviolabilidades pessoais, sob duas preocupações básicas, segundo a exposição de motivos, a saber: a de otimizar a atuação jurisdicional criminal e a de manter o distanciamento do juiz incumbido de julgar o processo. Contudo, a consolidação dessa ideia, sob o aspecto operacional, mostra-se incompatível com a atual estrutura das justiças estadual e federal. O levantamento efetuado pela Corregedoria Nacional de Justiça no sistema Justiça Aberta revela que 40% das varas da Justiça Estadual no Brasil constituem-se de comarca única, com apenas um magistrado encarregado da jurisdição. Assim, nesses locais, sempre que o único magistrado da comarca atuar na fase do inquérito, ficará automaticamente impedido de jurisdicionar no processo, impondo-se o deslocamento de outro magistrado de comarca distinta. Logo, a adoção de tal regramento acarretará ônus ao já minguado orçamento da maioria dos judiciários estaduais quanto ao aumento do quadro de juízes e servidores, limitados que estão pela Lei de Responsabilidade Fiscal, bem como no que tange ao gasto com deslocamentos e diárias dos magistrados que deverão atender outras comarcas. Ademais, diante de tais dificuldades, com a eventual implementação de tal medida haverá riscos ao atendimento do princípio da razoável duração do processo, a par de um perigo iminente de prescrição de muitas ações penais. Também é necessário anotar que há outros motivos de afastamentos dos magistrados de suas unidades judiciais, como nos casos de licença, férias, convocações para Turmas Recursais ou para composição de Tribunais (clique aqui para ver a íntegra da Nota no site do CNJ).
Para quem conhece a realidade da estrutura judiciária brasileira sabe que o CNJ tem absoluta razão nas observações transcritas acima.

É necessário, portanto, ter cautela para não se criar, mesmo que com as melhores intenções, um modelo persecutório que, sob o pretexto de se instituir um sistema penal mais garantista, simplesmente inviabilize a persecução penal.

Nesse particular relembramos que a tendência contemporânea é buscar um modelo persecutório que atenda tanto ao garantismo (condizente com o princípio da proibição de excessos) quanto à eficiência (no sentido de propiciar efetivo combate à criminalidade).

Desse modo, e considerando as informações prestadas pelo CNJ, de pronto observamos que revela-se inteiramente inviável o modelo proposto no que se refere à criação da figura do "juiz das garantias".

GARANTISMO NA PERSECUÇÃO PENAL - AULA MINISTRADA

No último dia 14/09/2010 estive em Brasília/DF ministrando aula sobre o seguinte tema: "GARANTISMO NA PERSECUÇÃO PENAL", no curso de pós-graduação lato sensu (televirtual) em investigação, Constituição e direito de defesa, da Universidade Anhanguera-UNIDERP, em parceria com a Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes.
O assunto é extremamente instigante; sendo a experiência muito gratificante para mim. As perguntas formuladas pelos alunos foram excelentes.
No mais, coloco-me à disposição dos alunos do curso em referência para trocar ideias, dirimir eventuais dúvidas remanescentes e, também, ouvir sugestões sobre o assunto abordado (vide e-mail para contato no presente blog).

O FUTURO DO INQUÉRITO POLICIAL

Recentemente tivemos contato com excelente artigo do professor Luiz Flávio Gomes que trata sobre a possível crise do inquérito policial (clique aqui para ver na íntegra), concluindo o eminente jurista que: 

[...] o modelo brasileiro [de investigação, que prima pela utilização do inquérito policial]  é consentâneo com um ideal de investigação criminal que contempla de um lado os direitos fundamentais do investigado, e de outro o direito fundamental à segurança como direito de liberdade de todos, desde que seja exercido nos lindes constitucionais, limitando-se à cognição sumária, sob pena de transmudar-se de garantia constitucional em instrumento violador de direitos fundamentais.

Concordamos com tais colocações, relembrando também que hoje, em meio às discussões parlamentares para aprovação de um novo Código de Processo Penal, cujo projeto ora tramita no Senado (clique aqui para ver a tramitação), não identificamos mais movimento relevante pugnando pela extinção do inquérito policial. 

De fato, tanto no texto do projeto de CPP quanto no substitutivo aprovado pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado, mantém-se a opção pela manutenção do inquérito policial a ser conduzido por delegado de polícia, reproduzindo, neste particular, o modelo atual.

Desse modo, percebemos que o IPL não tem apenas um passado, mas também um futuro no modelo persecutório nacional. Cabe, contudo, à sociedade (e principalmente ao profissionais que lidam cotidianamente com as atividades inerentes à persecução penal) contribuir (com sugestões aos parlamentares) para que o processo legislativo em andamento fortaleça o inquérito como instrumento de efetividade e garantismo na elucidação de delitos.

sexta-feira, 3 de setembro de 2010

SUGESTÕES DE POSTAGENS

Aos leitores do blog, coloco-me à disposição para receber sugestões de assuntos para artigos, questões para comentar etc., visando publicação neste espaço. A única exigência é que a matéria diga respeito ao Direito Penal.

PUBLICAÇÃO DE ARTIGO

Publicado artigo intitulado  "O STF E A SUBSTITUIÇÃO DE PENA NO CASO DE CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS", de nossa autoria, na Revista Consulex  nº 326, de 15 de agosto de 2010.
Sobre o assunto veja as seguintes postagens:
PLENÁRIO DO STF DECIDE QUE TRAFICANTE PODE TER DIREITO A PENA ALTERNATIVA 
SEGUNDA TURMA DO STF TEM ENTENDIDO QUE TRAFICANTE FAZ JUS À SUBSTITUIÇÃO DE PENA

quinta-feira, 2 de setembro de 2010

PLENÁRIO DO STF DECIDE QUE TRAFICANTE PODE TER DIREITO A PENA ALTERNATIVA

Segundo noticiado hoje no site do Supremo Tribunal Federal:

Por seis votos a quatro, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu hoje (1º) que são inconstitucionais dispositivos da Nova Lei de Drogas (Lei 11.343/06) que proíbem expressamente a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos (também conhecida como pena alternativa) para condenados por tráfico de drogas. A determinação da Corte limita-se a remover o óbice legal, ficando a cargo do Juízo das execuções criminais o exame dos requisitos necessários para conversão da pena.
A decisão foi tomada em um Habeas Corpus (HC 97256) e, portanto, vale somente para o processo julgado nesta tarde. Mas o mesmo entendimento poderá ser aplicado a outros processos que cheguem à Corte sobre a mesma matéria.

domingo, 29 de agosto de 2010

SEGREDO DO SUCESSO

Muito feliz a matéria da Revista SUPERINTERESSANTE de julho/2010, assinada por KARIN HUECK, que trata sobre como alcançar o sucesso profissional. Lá é proposta a seguinte fórmula: MOTIVAÇÃO + TREINO + AUTOCONTROLE + SORTE= SUCESSO.

Confirmo pela minha experiência de vida que realmente a fórmula faz sentido. Realmente a pessoa motivada produz muito mais e com maior qualidade. 

Quanto ao treino, não dá para ser bom em nada sem treinar. Sempre falo para meus alunos que o suor supera o talento; ou seja, se uma pessoa é altamente talentosa de modo que necessita ler algo apenas uma vez para entender, e outra menos talentosa necessita ler três vezes a mesma coisa para ter a compreensão necessária, aparentemente há uma vantagem para a primeira. Agora, se esta que necessitava ler uma única vez não leu nenhuma e aquela que necessitava ler três, leu quatro, certamente a menos talentosa é que irá se sobressair. Daí a conclusão que o suor (muito treino) pode superar o talento.

O autocontrole, por sua vez, consiste na pessoa ter a capacidade de controlar seu impulsos, renunciando prazeres imediatos em troca de objetivos futuros. Por exemplo: no caso de concursandos, têm autocontrole aqueles que possuem força de vontade suficiente para reduzir seu lazer, aumentando o tempo de estudo, visando com isso sucesso futuro.

No tocante ao fator sorte, também concordo que ele é, apesar de não determinante para o sucesso, também importante. Por exemplo: em um concurso público você terá sorte se cobrarem nas provas,  predominantemente, questões sobre assuntos que você domina.  Contudo, se não domina nada (ou quase nada), é impossível ter sucesso. Quer dizer: a sorte é apenas um fator complementar.
Clique aqui para ver a íntegra da matéria referida. 

quinta-feira, 26 de agosto de 2010

PUBLICAÇÃO DE ARTIGO

Publicado artigo intitulado  "COMO COMPROVAR A EMBRIAGUEZ AO VOLANTE?", de nossa autoria, na L&C - Revista de Administração Pública e Política nº 145 - JULHO DE 2010, da Editora Consulex.

terça-feira, 22 de junho de 2010

MONITORAÇÃO ELETRÔNICA DE CONDENADOS (LEI nº 12.258/2010)


Foi publicada em 16/06/2010 a Lei nº 12.258/2010 (veja a íntegra), que além de provocar mudanças nas regras de saída temporária de condenados, também introduziu dispositivos na Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/1984), permitindo a monitoração eletrônica de presos do regime semiaberto (quando em saída temporária) e daqueles que estiverem em prisão domiciliar.

A inovação foi tímida, considerando o veto pelo Poder Executivo de vários dispositivos do projeto aprovado pelo Congresso Nacional, segundo bem pondera Ricardo Antonio Adreucci (clique aqui). Representa, contudo, segundo pensamos, uma evolução ao instituir  uma nova alternativa visando a efetividade da execução da pena.

O monitoramento eletrônico de condenados já é uma realidade em vários países, segundo pode ser visto com detalhes em estudo da autoria de Carlos Roberto Mariath, intitulado "Monitoramento Eletrônico: Liberdade Vigiada", publicado no site do Ministério da Justiça (veja aqui).

De nossa parte, entendemos que a tecnologia não pode ser desprezada no controle de condenados e até mesmo de acusados. Não vislumbramos qualquer inconstitucionalidade nesse procedimento, a despeito de respeitáveis opiniões em contrário.

Por fim, cabe lembrar que a efetiva implantação da monitoração eletrônica prevista na Lei nº 12.258/2010 depende de regulamentação do Poder Executivo, segundo disposto em seu art. 3º. 

sábado, 12 de junho de 2010

EXERCÍCIOS – CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO

1) Quanto ao crime de furto, assinale a alternativa correta:
a) O cadáver nunca poderá ser objeto material do crime de furto.
b) O furto de gado é conhecido como abigeato.
c) O furto de dinheiro é conhecido como famulato.
d) Navio não pode ser objeto material do crime de furto; visto ser considerado bem imóvel por determinação legal.
e) Segundo posição atual da jurisprudência do STJ e do STF, o furto somente se consuma quando o agente obtém a posse tranquila do objeto subtraído.

2) Considere a seguinte situação hipotética: MARIA, pessoa muito pobre, sem marido e com dois filhos menores, cuja renda familiar total é de R$ 100,00 por mês, após sacar R$ 20,00 do Programa Bolsa Família, pegou um ônibus para voltar à sua casa. Dentro do coletivo, HÉRCULES, 30 anos de idade, pessoa reincidente na prática de crimes, mediante extrema habilidade manual conseguiu subtrair esse dinheiro (R$ 20,00) do bolso da calça de MARIA, sem que esta percebesse. Nesse caso:
a)  HÉRCULES praticou furto simples.
b) HÉRCULES praticou furto qualificado.
c) HÉRCULES praticou furto privilegiado.
d) Deve ser reconhecida, no caso, a incidência do princípio da insignificância, tornando o fato atípico.
e) Nenhuma das alternativas anteriores está correta.

3) Quanto ao crime de roubo, assinale a alternativa correta:
a) O agente que utiliza arma de brinquedo para subtrair mediante grave ameaça objetos da vítima que pensa tratar-se de arma verdadeira, não comete crime de roubo, considerando a ineficácia absoluta do meio utilizado.
b) O roubo de uso é considerando fato atípico, segundo doutrina e jurisprudência pacíficas.
c) Há decisões do STF e do STJ considerando dispensável, em certos casos, a apreensão da arma e respectiva perícia para fins de aplicação da majorante do emprego de arma para prática do crime de roubo.
d) O roubo, tanto próprio quanto impróprio, pode ser praticado mediante violência imprópria (por exemplo: quando o agente faz a vítima, sem esta saber, ingerir substância que lhe deixa totalmente dopada, e depois subtrai seus bens).
e) Caso durante a subtração violenta, o agente mate a vítima, mas não consiga levar consigo o objeto visado, deverá responder pelo crime de latrocínio tentado.

4) Considere a seguinte situação hipotética: GERÔNIMO, 21 anos de idade, abordou CAIO e TÁCITO, subtraindo, mediante grave ameaça com uma faca, um relógio de CAIO (avaliado em R$ 100,00) e de TÁCITO apenas uma moeda de R$ 1,00. Nesse caso:
a) Deverá ser reconhecido o concurso de crimes, havendo dois roubos.
b) Haverá apenas um roubo, visto que no crime praticado contra TÁCITO deverá incidir o princípio da insignificância, afastando a tipicidade da conduta.
c) Não há a incidência de nenhuma qualificadora ou majorante.
d) Houve roubo impróprio.
e) Nenhuma das alternativas anteriores está correta.

5) Quanto ao crime de extorsão, assinale a alternativa correta:
a) Entende a doutrina majoritária que na extorsão, assim como no furto e no roubo, a vantagem indevida pretendida pelo agente deve ser necessariamente uma coisa móvel.
b) O sujeito que aponta um revólver para a cabeça da vítima, fazendo com que esta lhe entregue sua carteira com dinheiro, comete crime de extorsão, visto ter sido o comportamento da vítima útil para a subtração.
c) A extorsão se consuma quando o agente aufere a vantagem indevida pretendida.
d) O delito popularmente conhecido como sequestro relâmpago, na realidade trata-se de extorsão qualificada pela restrição da liberdade da vítima.
e) O delito popularmente conhecido como sequestro relâmpago, na realidade trata-se de extorsão simples.

6) Considere a seguinte situação hipotética: JOANA, filha de TEODORO, pessoa muito rica, resolveu simular seu próprio sequestro, para “tirar” dinheiro de seu pai. Planejou com LEON, seu namorado, tudo que deveria ser feito. Após a moça sumir por dois dias, LEON ligou para TEODORO pedindo um resgate de R$ 200.000,00, sob pena de matar JOANA. O pai desesperado foi ao banco, sacou o dinheiro, porém no momento em que ia entregá-lo a LEON, a polícia interveio e descobriu todo o plano, prendendo LEON e JOANA. Nesse caso:
a) Ocorreu o crime de extorsão mediante sequestro consumado.
b) Ocorreu o crime de extorsão mediante sequestro tentado.
c) Deve JOANA ser beneficiada com uma escusa absolutória.
d) LEON e JOANA devem responder pelo crime de extorsão.
e) Nenhuma das alternativas anteriores está correta.

7) Assinale a alternativa correta:
a) O crime de dano admite tanto a forma dolosa quanto a forma culposa.
b) No crime de dano, o objeto material será apenas a coisa imóvel.
c) O crime de apropriação indébita previdenciária, segundo posição jurisprudencial dominante, não admite a aplicação do princípio da insignificância.
d) Acaso um advogado se aproprie do dinheiro que recebeu de seu cliente para pagamento de custas judiciais, comete o crime de apropriação indébita majorada.
e) Uma das formas de materialização da apropriação indébita ocorre quando a vítima, previamente enganada pelo criminoso, entrega para este algum bem de sua propriedade.

8) Considere a seguinte situação hipotética: MARCOS, durante a prova de um vestibular de medicina, utilizou um celular escondido no banheiro para comunicar-se com NILSON, professor da área, no intuito de receber cola deste último. Um fiscal, contudo, estava no banheiro ao lado e escutou toda a conversa, sendo MARCOS flagrado com várias respostas anotadas em sua mão. Nesse caso, segundo a jurisprudência do STF:
a) MARCOS deve responder por estelionato tentado.
b) MARCOS deve responder por estelionato consumado.
c) O fato é atípico.
d) MARCOS deve responder por estelionato tentado em concurso com o crime de dano tentado, considerando que acaso conseguisse colar e fosse aprovado iria enganar a instituição promotora do certame e também causaria dano ao candidato de quem tirasse a vaga.
e) Nenhuma das alternativas anteriores está correta.

9) Assinale a alternativa correta:
a) Acaso o sujeito emita um cheque em garantia (para ser descontado em trinta dias), e este não tenha provisão de fundos no momento da sua apresentação ao banco, estará configurado o crime de estelionato na modalidade de “fraude no pagamento por meio de cheque”.
b) Na receptação, o produto receptado deve ser oriundo da prática de crime contra o patrimônio.
c) Se alguém compra um revólver utilizado por terceiro para matar alguém, comete o crime de receptação, mesmo que esta arma seja de propriedade do vendedor.
d) Acaso seja roubada uma pulseira de ouro, depois derretida e transformada em um cordão, caso uma terceira pessoa compre esse cordão, ciente de todo o ocorrido, comete o crime de receptação.
e) A receptação somente é punida na forma dolosa.

10) Assinale a alternativa correta:
a) O empregado que trabalha na mesma sala com o patrão recebendo dinheiro dos clientes, e aproveitando um descuido do seu empregador, pega para si certa quantia em dinheiro, comete o crime de apropriação indébita.
b) Segundo a jurisprudência do STJ, o sujeito que consegue, via internet e utilizando artifício fraudulento, transferir indevidamente recursos de contas bancárias de terceiros, logo após se apropriando desses valores, comete o crime de furto mediante fraude.
c) Segundo a jurisprudência do STJ, o sujeito que consegue, via internet e utilizando artifício fraudulento, transferir indevidamente recursos de contas bancárias de terceiros, logo após se apropriando desses valores, comete o crime de estelionato.
d) O filho que subtrai às escondidas dinheiro do seu pai, aproveitando-se da confiança deste, deve responder pelo crime de furto qualificado.
e) Nenhuma das alternativas anteriores está correta.

GABARITO:
1 B
2 B
3 C
4 A
5 D
6 D
7 D
8 C
9 D
10 B

terça-feira, 8 de junho de 2010

A “LEI FICHA LIMPA” E A JURISPRUDÊNCIA DO STF


         Foi publicada hoje (07/06/2010) a chamada “Lei Ficha Limpa”, idealizada para barrar o acesso de políticos desonestos a cargos eletivos. Trata-se da Lei Complementar nº 135, de 04 de junho de 2010, que introduziu profundas mudanças na Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990, que estabelece, de acordo com o art. 14, § 9º, da Constituição Federal, casos de inelegibilidade e seus prazos de cessação (clique aqui para ver a LC 135/2010).
        As alterações foram muitas, porém queremos aqui nos deter na mais polêmica delas, consistente na modificação do texto constante no art. 1º, I, “e”, da LC nº 64/90, in verbis:

Art. 1º São inelegíveis:
I - para qualquer cargo:
[…]
e) os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, desde a condenação até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena, pelos crimes:
1. contra a economia popular, a fé pública, a administração pública e o patrimônio público;
2. contra o patrimônio privado, o sistema financeiro, o mercado de capitais e os previstos na lei que regula a falência;
3. contra o meio ambiente e a saúde pública;
4. eleitorais, para os quais a lei comine pena privativa de liberdade;
5. de abuso de autoridade, nos casos em que houver condenação à perda do cargo ou à inabilitação para o exercício de função pública;
6. de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores; 
7. de tráfico de entorpecentes e drogas afins, racismo, tortura, terrorismo e hediondos;
8. de redução à condição análoga à de escravo;
9. contra a vida e a dignidade sexual; e
10. praticados por organização criminosa, quadrilha ou bando; […].

         Ficou, portanto, claro nesse dispositivo que a pessoa que tenha contra si decisão de órgão judicial colegiado (qualquer tribunal componente do Poder Judiciário) condenando-a pela prática de um dos crimes elencados será considerada inelegível (não poderá, portanto, concorrer a qualquer cargo eletivo).
         A inovação reside justamente em não mais se exigir o trânsito em julgado da sentença condenatória, pois a experiência demonstrou que processos criminais contra políticos dificilmente chegam ao fim, exceto para reconhecer a extinção da punibilidade pela prescrição.
        A grande questão que se sobrepõe é: a novel regulação é constitucional, considerando o princípio da presunção de inocência delineado explicitamente na Constituição Federal?
       Primeiramente é pertinente lembrar que o art. 14, § 9º, da Constituição Federal outorga à Lei Complementar a função de estabelecer outros casos (além dos previstos na própria Carta Magna) de inelegibilidade, conforme segue:
 
§ 9º. Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exercício do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.

         Em outro prisma desponta o art. 5º, LVII, da CF, com a seguinte redação: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.
         Diante disso surge a seguinte indagação: o art. 14, § 9º, da CF possibilita seja excepcionada a aplicação do art. 5º, LVII, por intermédio de Lei Complementar?
         Lembra-se, ademais, que o art. 15, III, da CF, também exige o trânsito em julgado da condenação criminal para perda ou suspensão de direitos políticos.
         Certamente mais cedo ou mais tarde o Supremo Tribunal Federal enfrentará a questão em deslinde.
        Cabe-nos nesse momento apenas adiantar que nossa Corte Suprema tem até agora se posicionado intransigentemente na defesa do princípio da presunção de inocência, ao qual foi dada imensa amplitude pela Constituição Federal.
        Aliás, no julgamento da emblemática ADPF 144-DF, manifestou-se o STF no seguinte sentido, conforme se extrai da ementa do decisum:

[…] RECONHECIMENTO, NO ENTANTO, DA FACULDADE DE O CONGRESSO NACIONAL, EM SEDE LEGAL, DEFINIR "OUTROS CASOS DE INELEGIBILIDADE" - NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA, EM TAL SITUAÇÃO, DA RESERVA CONSTITUCIONAL DE LEI COMPLEMENTAR (CF, ART. 14, § 9º) - IMPOSSIBILIDADE, CONTUDO, DE A LEI COMPLEMENTAR, MESMO COM APOIO NO § 9º DO ART. 14 DA CONSTITUIÇÃO, TRANSGREDIR A PRESUNÇÃO CONSTITUCIONAL DE INOCÊNCIA, QUE SE QUALIFICA COMO VALOR FUNDAMENTAL, VERDADEIRO "CORNERSTONE" EM QUE SE ESTRUTURA O SISTEMA QUE A NOSSA CARTA POLÍTICA CONSAGRA EM RESPEITO AO REGIME DAS LIBERDADES E EM DEFESA DA PRÓPRIA PRESERVAÇÃO DA ORDEM DEMOCRÁTICA [...]. (STF, ADPF 144-DF, Tribunal Pleno, rel. min. CELSO DE MELLO, j. 06/08/2008, DJe-035, p. 26-02-2010).


         Diante disso, nota-se com clareza haver uma nítida possibilidade (ou até mesmo tendência) do STF considerar inconstitucional a chamada “Lei Ficha Limpa” no particular ora em análise. Aliás, lendo a íntegra do julgamento da ADPF 144 (clique aqui) chega-se até a vislumbrar que boa parte dos debates suscitados com o surgimento da Lei em comento já foram enfrentados anteriormente pelo Supremo sob uma realidade jurídica um pouco diferente (ainda não havia a LC 135/2010), mas já sob a égide de princípios e entendimentos que continuam norteando suas decisões.

Nota: a presente postagem é de 2010. Como se sabe, em fevereiro/2012 o STF definiu como constitucional a "Lei da Ficha Limpa", conforme noticiamos na seguinte postagem:
“LEI DA FICHA LIMPA”: JULGAMENTO HISTÓRICO

terça-feira, 18 de maio de 2010

ALTERAÇÕES NA REGULAÇÃO DA PRESCRIÇÃO PENAL


1. COMENTÁRIO INTRODUTÓRIO
          Em 06/05/2010 entrou em vigor a Lei nº 12.234, de 05 de maio de 2010, que alterou os artigos 109 e 110 do CP, introduzindo importantes alterações no instituto da prescrição penal.
          Foi a primeira alteração no Código Penal do ano de 2010.
          Os artigos 109 e 110 do CP passaram a ostentar a seguinte redação:

Prescrição antes de transitar em julgado a sentença
Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).
I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;
II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é  superior a oito anos e não excede a doze;
III - em doze anos, se o máximo da pena é  superior a quatro anos e não excede a oito;
IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;
V - em quatro anos, se o máximo da pena é  igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;
VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é  inferior a 1 (um) ano. (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).
Prescrição das penas restritivas de direito
Parágrafo único - Aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade.  (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Prescrição depois de transitar em julgado sentença final condenatória
Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.  (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
§ 1 A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa. (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010). 

2. ESPÉCIES DE PRESCRIÇÃO
          Colhe-se da doutrina de Fernando Capez1 que prescrição é a “perda do direito-poder-dever de punir pelo Estado em face do não-exercício da pretensão punitiva (interesse em aplicar a pena) ou da pretensão executória (interesse de executá-la) durante certo tempo. [...] O não-exercício da pretensão punitiva acarreta a perda do direito de impor a sanção. Então, só ocorre antes de transitar em julgado a sentença final. O não-exercício da pretensão executória extingue o direito de executar a sanção imposta. Só ocorre, portanto, após o trânsito em julgado da sentença condenatória”.
          Dessa conceituação se extrai também as espécies de prescrição existentes no Direito pátrio, quais sejam:
a) Prescrição da Pretensão Punitiva (PPP);
b) Prescrição da Pretensão Executória (PPE).

2.1. Prescrição da Pretensão Punitiva (PPP)   
           Diz respeito à perda do direito, pelo decurso do tempo, de impor a sanção penal respectiva em face do cometimento de uma infração penal. Nas palavras de Rogério Greco2: “Por intermédio do reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, o Estado perde a possibilidade de formar o seu título executivo de natureza judicial”.
           A PPP subdivide-se em:

a) prescrição abstrata
          Regula-se pela pena máxima cominada ao delito, segundo previsto no art. 109 do CP.
          Para saber qual o prazo prescricional em abstrato de cada delito: 1º) averigua-se o máximo da pena privativa de liberdade prevista no tipo; 2º) acrescentam-se eventuais causas de aumento (exceto as relativas ao concurso formal próprio e ao crime continuado) e/ou aplicam-se as reduções referentes a eventuais causas de diminuição de pena; 3º) verifica-se a partir daí, tendo como base o quantum de pena máxima possível, o respectivo prazo prescricional nos incisos do art. 109 do CP.
         Deve-se considerar quanto às causas de aumento a maior proporção possível, e quanto às causas de diminuição, a menor proporção prevista. Deve-se levar em conta, ainda, que o art. 115 do CP prevê que “São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21(vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos”.
         Ressalte-se que no tocante ao concurso de crimes (mesmo no concurso formal e no caso de continuidade delitiva), deve-se fazer um cálculo de prescrição para cada delito, isoladamente considerado. 
         Com relação à prescrição abstrata, a Lei nº 12.234/2010 inovou somente no tocante ao prazo prescricional para os crimes cuja pena máxima for inferior a um ano (art. 109, VI, do CP), que antes era de 2 (dois) anos e agora passou a ser de 3 (três) anos.

b) prescrição retroativa
         É calculada com base na pena aplicada na sentença penal condenatória com trânsito em julgado para o Ministério Público ou para o querelante3. Possui, portanto, os seguintes pressupostos4: i) inocorrência da prescrição abstrata; ii) sentença penal condenatória; iii) trânsito em julgado para a acusação ou improvimento de seu recurso.
         Enquanto a prescrição abstrata é calculada com base na pena máxima prevista no tipo, acrescida e/ou diminuída das majorantes ou minorantes, respectivamente, a prescrição retroativa leva em consideração a pena efetivamente aplicada, fazendo-se uma contagem para trás.
        Segundo explica Cezar Roberto Bitencourt5, tal prescrição se calcula da seguinte forma: i) toma-se com base a pena aplicada na sentença condenatória; ii) verifica-se qual é o prazo prescricional correspondente, previsto no art. 109 do CP; iii) analisa-se a existência de causa modificadora do lapso prescricional, cuja única possibilidade é a do art. 115 do CP.
         Encontrado o prazo a ser considerado na prescrição retroativa, a contagem, antes da Lei nº 12.234/2010, deveria ser feita, em regra6, para averiguar eventual transcurso desse lapso temporal entre a data do fato (art. 111 do CP) e o recebimento da denúncia ou queixa (art. 117, I, do CP), ou entre este recebimento e a publicação da sentença penal condenatória recorrível7. Detectada a prescrição, deveria ser extinta a punibilidade.
         Com a inovação introduzida pela Lei nº 12.234/2010, essa contagem retroativa, ex vi nova redação do art. 110, § 1º, do CP, não pode mais ser realizada entre a data do fato e o recebimento da denúncia ou queixa.
          Daí  o professor Luiz Flávio Gomes afirmar que a prescrição retroativa foi reduzida pela metade, conforme segue8:

[...] Antes da nova lei a prescrição retroativa podia acontecer ou entre a data do fato e o recebimento da denúncia ou queixa ou entre o recebimento da denúncia ou queixa e a publicação da sentença condenatória. Dois eram os períodos prescricionais possíveis. Com a redação nova tornou-se impossível computar qualquer tempo antes do recebimento da denúncia ou queixa. Ou seja: a prescrição retroativa, agora, só pode acontecer entre o recebimento da denúncia ou queixa e a publicação da sentença. Foi cortada pela metade. A prescrição retroativa, em síntese, não acabou. Foi extinta pela metade.

          Agora, portanto, deve ser considerado, para efeitos de prescrição retroativa, somente o prazo entre o recebimento da denúncia ou queixa e a publicação da sentença penal condenatória recorrível.

c) prescrição intercorrente
        “A prescrição intercorrente, a exemplo da prescrição retroativa, leva em consideração a pena aplicada in concreto na sentença condenatória. As prescrições retroativa e intercorrente assemelham-se, com a diferença de que a retroativa volta-se para o passado, isto é, para períodos anteriores à sentença, e a intercorrente dirige-se para o futuro, ou seja, para períodos posteriores à sentença condenatória recorrível”9.
         De fato, o prazo da prescrição intercorrente começa a correr a partir da publicação da sentença condenatória, sendo, no entanto, possível de aplicação somente após o trânsito em julgado desta para a acusação ou improvimento de seu recurso, tomando-se como base a pena fixada; ou seja, após ser impossível a modificação da pena para maior, calcula-se a prescrição intercorrente com base na pena efetivamente aplicada, utilizando-se para tanto os patamares previstos no art. 109 do CP. A contagem, diferentemente da prescrição retroativa, se dá para frente (para o futuro) e não para trás (retroativamente).
         Conta-se, portanto, da seguinte forma: i) toma-se como base a pena concretizada na sentença condenatória; ii) verifica-se qual é o prazo prescricional correspondente (art. 109 do CP); iii) analisa-se a existência de causa modificadora do lapso prescricional, cuja única possibilidade é a do art. 115 do CP; iv) verifica-se eventual transcurso do prazo prescricional entre a data da publicação da sentença condenatória e o trânsito em julgado desta.
          Eis um exemplo dado por Guilherme de Souza Nucci10: “Ex.: pena aplicada de 2 anos por furto, da qual recorre apenas a defesa. Se a sentença não transitar em julgado em menos de 4 anos, prescreve. Entretanto, se o Ministério Público recorrer, mas tiver insucesso no seu apelo, o prazo para a prescrição intercorrente corre da mesma forma, tal como se não tivesse havido o recurso”.  Necessário reforçar, contudo, que o reconhecimento da prescrição intercorrente pressupõe trânsito em julgado para a acusação no tocante à pena aplicada; ou seja, no exemplo dado pode já ter transcorrido o prazo de quatro anos, mas se estiver pendente o recurso da acusação para aumento da pena, deve-se esperar o improvimento deste para somente então se reconhecer a prescrição11.
          As alterações introduzidas pela Lei 12.234/2010 não interferem na prescrição intercorrente.

d) prescrição antecipada ou virtual
          É uma espécie de antecipação da prescrição retroativa, antes de prolatada a sentença penal. Utilizam-se os mesmos marcos temporais da prescrição retroativa (termos a quo e ad quem) sem que ainda se tenha, entretanto, uma pena em concreto fixada. Daí o nome de “prescrição antecipada”.
          Não tem boa aceitação na jurisprudência dos tribunais, visto que seu reconhecimento se daria com base em uma possível pena concreta a ser aplicada em uma sentença que ainda não existe.
         Recentemente o STJ aprovou a Súmula nº 438, consagrando o entendimento de inadmissibilidade da prescrição em comento. Isso, contudo, não impede que alguns julgadores continuem reconhecendo em determinados casos concretos referida espécie prescricional, considerando que o entendimento sumulado in casu não é vinculante.
          Para aqueles que continuarem adotando a prescrição virtual, impende reconhecer que a Lei nº 12.234/2010 impõe  agora não ser mais possível reconhecer a prescrição com base na pena em concreto (virtual ou real) referente a prazos anteriores ao recebimento da denúncia; ou seja, torna-se impossível reconhecer a prescrição virtual relativa a crimes que ainda não são objeto de denúncia ou queixa (por exemplo: não é possível reconhecer a prescrição antecipada dos crimes que ainda estão sendo investigados através de inquérito policial).

2.2. Prescrição da Pretensão Executória (PPE)
         “É a perda do poder-dever de executar a sanção imposta, em face da inércia do Estado, durante determinado lapso”, segundo Fernando Capez12.
          É contada pela pena concretamente aplicada. Utiliza-se para essa contagem a tabela prevista no art. 109 do CP.
           Tem como pressupostos13:
          a) inocorrência de prescrição da pretensão punitiva, seja abstrata, retroativa ou intercorrente;
          b) sentença condenatória irrecorrível;
          c) não-satisfação da pretensão executória estatal.
          Não  é pertinente aqui aprofundar a exposição sobre a PPE, visto que o objetivo do presente escrito é apenas ressaltar as alterações impostas pela Lei nº 12.234/2010, que não alterou a regulação dessa espécie de prescrição.

3. APLICAÇÃO DAS NOVAS REGRAS PERTINENTES À PRESCRIÇÃO
          Tratando-se de norma prejudicial ao agente, as regras introduzidas pela Lei nº 12.234/2010 somente podem ser aplicadas a fatos ocorridos a partir de sua vigência (06/05/2010).
          Estas são as conclusões do professor Luiz Flávio Gomes14, conforme segue:

[...] a lei nova é desfavorável ao réu [...]. Logo, irretroativa. Só pode ser aplicada para fatos ocorridos de 06.05.10 para frente. Crimes ocorridos até 05.05.10 continuam regidos pelo Direito penal anterior (ou seja: para esses crimes a prescrição retroativa ou virtual ainda é contada da data do fato até o recebimento da denúncia ou desta data até a publicação da sentença). É importante, por isso, saber a antiga regulamentação da prescrição retroativa ou virtual (porque é ela que rege os crimes antigos, ou seja, ocorridos até 5/5/10). A regulamentação nova só rege os crimes novos (de 6/5/10 para frente).


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, v. 1. 9ª ed.  São Paulo : Saraiva, 2004.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 6ª ed. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2006.

GRECO, Rogério. Curso de direito penal – parte geral, v. 1. 12ª ed. Niterói : Impetus, 2010.

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal – parte geral, v. 1. 6ª ed. São Paulo : Saraiva, 2003.

GOMES, Luiz Flávio. Lei 12234/2010 – mudanças na prescrição penal. Última Instância. Disponível em: http://ultimainstancia.uol.com.br/colunas_ver.php?idConteudo=63701. Acesso em: 18 maio 2010.

 NOTAS:
1 CAPEZ, 2003, v. 1, p. 520.
2 GRECO, 2010, v. I, p. 688.
3 GRECO, 2010, v. I, p. 692.
4 BITENCOURT, 2004, v. 1, p. 773.
5 BITENCOURT, 2004, v. 1, p. 773.
6 Ressalve-se aqui o caso dos crimes sujeitos ao Tribunal do Júri, cujos marcos interruptivos da prescrição são diferenciados, conforme bem ressaltam Gomes e Molina (2007, v. 2, p. 931): “Quais são os períodos prescricionais possíveis? [...] Se se trata de crime de competência do Júri: (a) primeiro, da data do início do prazo (consoante o art. 111) até o recebimento da denúncia ou da queixa (porque esse recebimento interrompe a prescrição); (b) segundo, da data do recebimento da denúncia ou queixa até a publicação da pronúncia; (c) terceiro, havendo recurso da pronúncia, da data de sua publicação até a publicação do acórdão confirmatório dela; (d) quarto, da data da publicação da pronúncia (ou do acórdão confirmatório dela) até a publicação da sentença condenatória”. Segundo os mesmos autores (2007, v. 2, p. 931), em se tratando de prescrição retroativa, antes da Lei 12.234/2010, tínhamos que também considerar os quatro períodos mencionados. Com o advento dessa Lei, acrescentamos que deve ser desconsiderado o primeiro período.
7 GRECO, 2010, v. I, p. 693.
9 BITENCOURT, 2004, v. 1, p. 774.
10 NUCCI, 2006, p. 502.
11 GOMES e MOLINA, 2007, v. 2, p. 933.
12 CAPEZ, 2003, v. 1, p. 535.
13 BITENCOURT, 2004, v. 1, p. 774-775.