segunda-feira, 25 de janeiro de 2010

SINOPSE DE AULA - CRIMES CONTRA A VIDA

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1. DELIMITAÇÃO DA TEMÁTICA

                        A Parte Especial do CP inicia com a regulação dos crimes contra a pessoa - Título I, que se subdivide nos seguintes capítulos: I – dos crimes contra a vida; II – das lesões corporais; III – da periclitação da vida e da saúde; IV – da rixa; V – dos crimes contra a honra; VI – dos crimes contra a liberdade individual. O último capítulo se subdivide nas seguintes seções: I – dos crimes contra a liberdade pessoal; II – dos crimes contra a inviolabilidade do domicílio; III – dos crimes contra a inviolabilidade de correspondência; IV – dos crimes contra a inviolabilidade dos segredos.

                        Consoante já frisado, o CP procura agrupar os tipos penais de acordo com o bem jurídico protegido. Isso se percebe nitidamente em suas subdivisões. Os tipos não estão organizados, portanto, de forma aleatória, mas sim em uma ordem sistêmica. E, ainda, a opção do legislador de iniciar a Parte Especial do CP com a defesa da pessoa revela a importância e prioridade que deve ter a proteção do ser humano, em seu aspecto físico e moral.

                        A proteção da vida pela norma penal inaugura a Parte Especial.


                        Os crimes desse gênero são os seguintes: a) homicídio; b) induzimento, instigação ou auxílio a suicídio; c) infanticídio; e d) aborto.

                        A vida protegida no capítulo I em epígrafe é tanto na sua forma intra-uterina (considerando que o nascituro é protegido pela norma penal, visto a previsão legal do crime de aborto) quanto extra-uterina (existente a partir do parto). 

2. HOMICÍDIO

                        Está previsto no art. 121 do CP. Pode ser: a) doloso simples (caput); b) doloso privilegiado (§ 1º); c) doloso qualificado (§ 2º); ou d) culposo (§ 3º).

                        “Homicídio é a morte de um homem provocada por outro homem. É a eliminação da vida de uma pessoa praticada por outra” (CAPEZ, 2006, v. 2, p. 3).

                        Fala-se aqui, por evidente, da vida extra-uterina, ou melhor, da vida existente a partir do início do parto, mesmo que ainda abrigada no útero materno.

2.1. Homicídio simples

                        Descreve o artigo 121, caput, do CP o seguinte comportamento proibido:
    
                        Art. 121. Matar alguém:
                        Pena – reclusão, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos.

                        Vale lembrar que a forma simples é o ponto de partida para compreensão das formas privilegiadas, qualificadas e culposas de um determinado crime.

                        Queremos dizer que a interpretação dos tipos derivados depende da análise do tipo básico ao qual são vinculados. Isso ocorre de maneira cristalina no caso do homicídio. Não tem como, por exemplo, estudar o crime de homicídio qualificado (art. 121, § 2º, do CP) sem antes conhecer os elementos do homicídio simples, visto que aquele é uma derivação deste; ou seja, o homicídio qualificado possui os mesmos elementos do homicídio simples, diferenciando-se apenas pela presença de circunstância qualificadora.

2.2. Objeto jurídico (objetividade jurídica – bem jurídico protegido)

                        O objeto jurídico protegido no crime de homicídio é a vida. Melhor especificando, a vida existente a partir do início do parto. Isto porque se o crime for voltado a tirar a vida do nascituro, antes do início do parto, tratar-se-á de crime de aborto.

                        Nesse particular, necessário investigar o momento em que se inicia a vida protegida pelo tipo em evidência (art. 121 do CP).

                        A doutrina se inclina à percepção de que a vida protegida pelo tipo penal do homicídio começa com o início do parto (CUNHA, 2008, v.3, p. 17)[1]. Abandona-se por esta posição a defesa de que a vida protegida no delito de homicídio (ou infanticídio) somente surge com a respiração[2] do recém-nascido.

                       Quanto ao fim da vida, tal fenômeno ocorre com a morte encefálica, que consiste no “Estado irreversível de cessação de todo o encéfalo e funções neurais, resultante de edema e maciça destruição dos tecidos encefálicos, apesar da atividade cardiopulmonar poder ser mantida por avançados sistemas de suporte vital e mecanismos de ventilação” [3].

                        Em derradeiro, cabe consignar que o direito pátrio não distingue o neonato viável do inviável (aquele que nasce com patologia que inevitavelmente lhe levará à morte, às vezes pouco tempo depois do nascimento), de modo que ceifar a vida de qualquer um deles acarreta a ocorrência do crime de homicídio ou de infanticídio, conforme o caso.

2.3. Objeto material

                        No homicídio, o objeto material é a pessoa em face da qual é praticada a conduta. Vale lembrar nesse particular que as ações tendentes a eliminar a vida de quem não mais a tem (e por tal razão não é mais pessoa, mas sim cadáver) caracterizam hipótese de crime impossível (art. 17 do CP) por absoluta impropriedade do objeto material.

2.4. Sujeito ativo

                        Pode praticar o delito em evidência qualquer ser humano, o que lhe dá característica de crime comum.

2.5. Sujeito passivo

                        Em seu aspecto material, é qualquer pessoa com vida[4].

                        Importante lembrar que em algumas circunstâncias a conduta típica, ilícita e culpável que logra êxito em tirar a vida de determinada(s) pessoa(s) não leva à caracterização do crime de homicídio, mas sim de outro delito. É o caso dos crimes: a) de infanticídio (art. 123 do CP[5]); b) contra a vida do Presidente da República, do presidente do Senado Federal, da Câmara dos Deputados ou do STF em circunstâncias que configurem o delito previsto no artigo 29 da Lei nº 7.170/83 (Lei de Segurança Nacional); e c) de genocídio (Lei nº 2.889/56)[6].

2.6. Elementos objetivos (tipo objetivo)

                        O art. 121, caput, traz unicamente elementos objetivos descritivos. Se resume nas elementares matar e alguém; ou seja, a conduta típica é simplesmente “matar alguém”.

                        Matar significa tirar a vida. Alguém diz respeito a um ser humano. Unindo as duas palavras, temos que a conduta proscrita pelo tipo em evidência é tirar a vida de um ser humano. Isso pode se dar através de meios diretos ou indiretos, físicos ou morais[7], desde que idôneos à produção do resultado morte (PRADO, 2008, v.2, p. 79), e através de ação ou omissão.

2.7. Elemento subjetivo (tipo subjetivo)

                        Ensina Mirabete (2008, v.II, p.31) que: “O dolo do homicídio é a vontade consciente de eliminar uma vida humana, ou seja, de matar (animus necandi ou occidendi), não se exigindo nenhum fim especial”. A figura típica, portanto, não exige elemento subjetivo do tipo específico, mas somente o dolo genérico.

                        Registre-se, outrossim, que é perfeitamente possível o homicídio por dolo eventual.

2.8. Consumação e tentativa

                        O homicídio se consuma com a morte da vítima (resultado naturalístico), sendo por tal razão um crime material.

                        A prova da materialidade delitiva se faz pelo exame de corpo de delito, direto (necropsia) ou indireto (com suporte em prova testemunhal – art. 167 do CPP), sendo este último admissível somente quando impossível a realização do exame direto.

                        A tentativa se dá quando o crime não se consuma por razões alheias à vontade do agente (art.14, II, do CP), regra esta que é perfeitamente compatível com o homicídio, visto ser este um crime material. Nesse particular relembra Capez (2006, v.2, pp. 18-19) que o crime possui quatro etapas (iter criminis): a) cogitação; b) preparação; c) execução; e d) consumação; concluindo ao final que: “Para nós, só há início de execução quando o sujeito começa a praticar o núcleo do tipo, ou seja, quando começa a ‘matar’, a ‘subtrair’, ‘a constranger’ etc. Assim, se o agente recebe um tapa no rosto e, prometendo matar o seu agressor, vai até a sua residência, pega a sua arma de fogo, retorna ao local da briga e é preso em flagrante momentos antes de efetuar o primeiro disparo, não há como falar em tentativa de homicídio, pois o agente ainda não havia começado a ‘matar’. O início de execução, portanto, ocorre com a prática do primeiro ato idôneo, isto é, apto a produzir a consumação, e inequívoco à produção do resultado”.

                        Pondera Rogério Sanches Cunha (2008, v.3, p. 18) que: “Admite-se a forma tentada, inclusive, no crime cometido com dolo eventual, já que equiparado, por lei, ao dolo direto (art, 18, I, do CP)”. Em sentido contrário a posição de Mirabete (2008, v.II, p. 31), defendendo que é inadmissível a tentativa de homicídio quando se age com dolo eventual, podendo nesses casos, não sobrevindo a morte, o agente responder por lesão corporal grave (art. 129, §2º, II, do CP). Aparentemente, a primeira posição tem prevalecido na jurisprudência.

2.9. Classificação doutrinária

                        “Trata-se de crime comum (aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial); material (delito que exige resultado naturalístico, consistente na morte da vítima); de forma livre (podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente); comissivo (‘matar’ implica em ação) e, excepcionalmente, comissivo por omissão (omissivo impróprio, ou seja, é a aplicação do art. 13, §2º, do Código Penal); instantâneo (cujo resultado ‘morte’ se dá de maneira instantânea, não se prolongando no tempo); de dano (consuma-se apenas com efetiva lesão a um bem jurídico tutelado); unissubjetivo (que pode ser praticado por um só agente); progressivo (trata-se de um tipo penal que contém, implicitamente, outro, no caso a lesão corporal); plurissubsistente (via de regra, vários atos integram a conduta de matar); admite tentativa.” (NUCCI, 2006, p. 521).

2.10. Homicídio privilegiado

                        Está previsto no art. 121, §1º: “Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço”.

                        Na realidade, tecnicamente, a previsão legal em epígrafe é de uma causa de diminuição de pena (a ser considerada na terceira fase da dosimetria da pena) e não, exatamente, de um crime privilegiado (GRECO, 2007, v. II, p. 155); considerando que o tipo penal que prevê um delito autenticamente privilegiado[8] traz um preceito secundário independente daquele cominado à forma simples do crime, e não simplesmente uma previsão de redução de pena. A doutrina e a jurisprudência, contudo, consagraram, por tradição, a denominação de homicídio privilegiado para a conduta prevista no art. 121, §1º.

                        As hipóteses que geram o privilégio in casu abordado são:

a) motivo de relevante valor social ou moral para cometimento do crime: o relevante valor social diz respeito aos interesses da coletividade (ex: matar um traidor da pátria); enquanto que o relevante valor moral corresponde a interesses individuais do agente (ex: pai que mata o estuprador da sua filha);

b) domínio de violenta emoção[9], logo após a injusta provocação da vítima: para ocorrência dessa hipótese deve o agente estar tomado (e não apenas influenciado) por poderosa emoção e sua ação se dar imediatamente depois de ter sido provocado injustamente pela vítima.  Vale lembrar que na hipótese do agente reagir a injusta (antijurídica) agressão, a hipótese será de exclusão da ilicitude por legítima defesa, e não de crime privilegiado, daí ser importante distinguir injusta provocação de injusta agressão, o que normalmente não é tarefa fácil, considerando haver bens jurídicos imateriais (como a honra, por exemplo) que podem ser objeto de agressão sem um dano (ou ameaça de dano) físico. Assim, nessa diferenciação deve também ser levada em consideração a proporcionalidade da reação e não somente se houve agressão ou provocação, considerando haver situações que, segundo pensamos, uma agressão poderá ser, ao mesmo tempo, considerada provocação (como é o caso da injúria). Cita a doutrina (MIRABETE, 2008, v.II, p. 35) que há homicídio privilegiado por injusta provocação da vítima no caso do marido que surpreende a esposa em adultério, vindo a matá-la dominado por exaltação emocional.

                        Em derradeiro, ressalte-se que as hipóteses acima descritas não são cumulativas; ou seja, para ser reconhecido o privilégio basta a ocorrência de uma delas.

                        Vale lembrar, ainda, que o CP fala que o juiz “pode” reduzir a pena uma vez detectada uma dessas hipóteses, porém esse “pode” não indica uma faculdade, mas sim um dever, pois a redução trata-se de direito subjetivo do agente.

                        As circunstâncias minorantes previstas no art. 121, §1º, são incomunicáveis[10] entre os concorrentes na hipótese de concurso de pessoas (CUNHA, 2008, v. 3, p. 20).

                        Doutrina e jurisprudência têm reconhecido que a eutanásia é um caso de homicídio privilegiado por relevante valor moral[11].

2.11. Homicídio qualificado

                        Encontra previsão no art. 121, § 2º, do CP, in verbis:

Homicídio qualificado
§2º. Se o homicídio é cometido:
I – mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;
II – por motivo fútil;
III – com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;
IV – à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido;
V – para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime:
Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

                        Não é demais lembrar que a qualificadora é um tipo derivado da figura simples de determinado delito. Traz, portanto, um preceito secundário (pena) próprio, que independe daquele constante no tipo simples do qual deriva. No caso em questão, o homicídio simples impõe uma pena de seis a vinte anos de reclusão, enquanto que o homicídio qualificado eleva esse quantum para doze a trinta anos.

                        As circunstâncias caracterizadoras do homicídio qualificado trazem ínsita uma necessidade de reprovação bem maior do que na sua forma simples.

                        “Tentado ou consumado, o homicídio doloso qualificado é crime hediondo, nos termos do art. 1º, I, com a redação determinada pela lei nº 8.930/94” (CAPEZ, 2006, v. 2, p. 44). Lembrando-se que a Lei nº 8.072/90 regula os crimes hediondos, sendo esta a norma referida pelo autor, que foi alterada pela Lei nº 8.930/94.

                        É provável que o estudante que inicia o estudo da Parte Especial do Código Penal tenha dificuldades em identificar se um determinado homicídio doloso encontra simetria com a forma qualificada, privilegiada ou simples. Para dirimir dúvida nesse sentido o melhor critério é o da exclusão, ou seja, averigua-se se há a presença de circunstância qualificadora ou que induza privilégio. Se houver, faz-se o enquadramento pertinente; lembrando-se também que a doutrina aventa a possibilidade da existência de crimes que se enquadram, ao mesmo tempo, como homicídio qualificado e privilegiado. Caso não haja privilégio nem qualificadora, o fato deve ser apenado na forma simples.

                        A seguir trataremos uma a uma as hipóteses de qualificação.

2.11.1. Mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe

                        Inicialmente, pondere-se que (GRECO, 2007, v.II, p. 164):

Torpe é o motivo abjeto que causa repugnância, nojo, sensação de repulsa pelo fato praticado pelo agente.
(...)
A paga é o valor ou qualquer outra vantagem, tenha ou não natureza patrimonial[12], recebida antecipadamente, para que o agente leve a efeito a empreitada criminosa. Já na promessa de recompensa, como a própria expressão está a demonstrar, o agente não recebe antecipadamente, mas sim existe uma promessa de pagamento futuro.  (grifos nossos)

                        Antevê o legislador no dispositivo em destaque, em sua primeira parte, a hipótese do “crime de encomenda”, onde alguém contrata um “matador de aluguel” para tirar a vida de outrem. É irrelevante, nessa situação, se a recompensa é recebida antecipadamente, depois, ou se é apenas prometida, em ambos os casos está presente a qualificadora. Contudo, segundo posição majoritária da doutrina, somente o executor do crime necessariamente responderá pela figura majorada ora ilustrada, devendo-se analisar em separado o motivo do mandante[13]; ou seja, a motivação sob foco trata-se de circunstância incomunicável.

                       Cabe, ademais, observar que o art. 121, §2º, I, traz a expressão “ou outro motivo torpe”, permitindo interpretação analógica. Que dizer: explicita o dispositivo que o homicídio mediante paga ou promessa de recompensa traduz um motivo torpe que qualifica o delito, porém deixa em aberto para que sejam considerados outros motivos (que sejam igualmente torpes) como variáveis qualificadoras, entre os quais admite Mirabete (2008, v.II, p. 37) possam ser incluídos os seguintes:

Como melhores exemplos são citados os homicídios praticados por cupidez (para receber uma herança, por rivalidade profissional etc.) ou para satisfazer desejos sexuais. Reconheceu-se haver motivo torpe nos seguintes casos: (...) do acusado que eliminou a vítima com quem praticava atos de pederastia, por desejar esta interrompê-los; dos que, despeitados pela fama de valente da vítima, numa demonstração de vaidade criminal, resolveram matá-la para tentar mostrar maior valentia que ela (RJTJESP 26/401); do jovem que matou a namorada ao ter conhecimento de que a mesma já não era virgem; (...).

2.11.2. Motivo fútil

                        É o motivo insignificante, evidentemente desproporcional ao resultado produzido. “Ex: o autor suprime a vida da vítima porque esta, dona de um bar, não lhe vendeu fiado” (NUCCI, 2006, p. 532). Ressaltando o autor citado (idem, p. 533) que ciúme não configura futilidade.

                        Discute-se, em outro prisma, se a ausência de motivo acarreta o reconhecimento de homicídio qualificado por motivo fútil. Parece-nos que a posição mais acertada é aquela que admite tal equiparação, reconhecendo que a ausência de motivo leva a incidência da qualificadora de motivo fútil[14].

2.11.3. Com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum

                        Ab initio é indispensável frisar que a qualificadora em estudo trata de estabelecer uma maior apenação quando o homicídio for praticado por meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum. A referência ao veneno, fogo, explosivo, asfixia e tortura oferece apenas exemplos do gênero de meios que o dispositivo pretende reprimir. O legislador, nesse particular, mais uma vez permitiu a chamada interpretação analógica, autorizando que o intérprete, diante de uma situação concreta, em que não haja o emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia nem tortura, mas que perceba a presença de outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum, identifique a presença de circunstância qualificadora. Tem-se em mira, portanto, não somente repelir a utilização dos meios em espécie citados expressamente, mas também qualquer outro condizente com os gêneros especificados, daí a imprescindível necessidade de delimitar os conceitos destes.

                        Meios insidiosos: “(...) aqueles constituídos de fraude, clandestinos, desconhecidos da vítima, que não sabe estar sendo atacada. O que qualifica o homicídio não é propriamente o meio escolhido ou usado para a prática do crime, e sim o modo insidioso com que o agente o executa, empregando, para isso, recurso que dificulte ou torne impossível a defesa (RJTJERGS 160/149). Cita Maggiore alguns exemplos: uma armadilha; a sabotagem de um motor de automóvel ou de aeroplano; o carregar um objeto de uma corrente elétrica de alta tensão, fazendo-o tocar na vítima; o fazer experimentar uma arma de fogo cuja explosão, por um desconserto do maquinismo, volve contra quem a usa” (MIRABETE, 2008, v.II, p. 40).

                        Meios cruéis: são aqueles que causam excessivo e desnecessário sofrimento (físico ou moral) à vítima, levando-a por tal meio à morte. Exs.: esquartejamento, pisoteamento e privação de alimento e água. Importante salientar que o uso desses meios pelo assassino após ter matado a vítima, não conduz, por evidente, à caracterização da qualificadora.

                        Meios que possam resultar perigo comum: são aqueles que, além de afetar a vítima, expõem outras pessoas a risco. Importante lembrar que o CP tipifica especificamente crimes de perigo comum (arts. 250-259), prevendo também como forma qualificada destes o fato de produzirem o efeito morte. Nesse ponto, preciosas as lições de Capez (2006, v.2, pp. 54-55):

Se, no caso concreto, o agente, além de matar a vítima, expõe um número indeterminado de pessoas a perigo comum, configurando algum crime de perigo comum (explosão, incêndio, desabamento, epidemia, os desastres de meios de transporte coletivo), entende-se que poderá o agente responder em concurso formal pelos crimes de perigo comum e de homicídio qualificado. É importante fazer a distinção entre o homicídio qualificado, cujo meio para a sua prática é um crime de perigo comum, e o delito de crime de perigo comum qualificado pelo evento morte (CP, art. 258). A diferença reside no elemento subjetivo. Com efeito, no homicídio qualificado o agente quer ou assume o risco do resultado danoso, qual seja, a morte da vítima, de modo que o meio empregado para alcançar esse resultado é um crime de perigo comum. No entanto, se o dolo não era homicida, mas o de praticar o crime de perigo, e houve morte decorrente, haverá “qualificação” do delito perigoso (pelo resultado morte preterdolosa).

                        Visitados os gêneros, vamos às espécies relacionadas exemplificativamente no art. 121, §2º, III.

                        Do magistério de Luiz Regis Prado (2008, v.2, p. 74) colhe-se:

Veneno é qualquer substância – mineral, animal ou vegetal - que, inoculada, ingerida ou introduzida no organismo, provoque lesão ou perigo de lesão à saúde ou à vida. O conceito de veneno deve ser determinado de modo objetivo, e não em razão das características pessoais da vítima (v.g., criança, dibético etc.).

                        Pondera o renomado autor, ainda, que para configurar a qualificadora de emprego de veneno (meio insidioso), este tem que se dar de forma dissimulada, ou seja, sem o conhecimento da vítima. Se, por exemplo, o sujeito passivo for forçado a tomar o veneno, sabendo da natureza da substância, a qualificadora não se aperfeiçoa.

                        O fogo pode revelar-se um meio cruel e, também, um meio que pode desencadear perigo comum. Trata-se de tirar a vida da vítima, fazendo-a padecer em chamas.

                        Explosivo, quando o meio utilizado consiste em substância ou artefato que provoca explosão, mediante detonação. É o caso do uso de dinamite, de granada[15] etc.

                        A asfixia consiste em suprimir a possibilidade de a vítima respirar, vindo por isso a provocar-lhe a morte, podendo ser mecânica (estrangulamento, enforcamento, afogamento etc.) ou tóxica (provocada pela exposição da vítima a determinados gases, por exemplo).

                        Tortura é uma espécie de meio cruel, onde o criminoso submete a vítima a suplícios como meio de tirar-lhe a vida (ex: morte por mutilação). Deve-se observar, outrossim, que a Lei nº 9.455/97 prevê a tortura como crime específico, trazendo, inclusive, como forma qualificada o fato da tortura ter levado a vítima à morte. Daí Rogério Greco (2007, v.II, p. 171) esclarecer:

Qual a diferença, portanto, entre a tortura prevista como qualificadora do delito de homicídio e a tortura com resultado morte prevista pela Lei nº 9.455/97? A diferença reside no fato de que a tortura, no art. 121, é tão-somente um meio para o cometimento do homicídio. É um meio cruel de que se utiliza o agente, com o fim de causar a morte da vítima. Já na Lei nº 9.455/97, a tortura é um fim em si mesmo. Se vier a ocorrer o resultado morte, este somente poderá qualificar a tortura a título de culpa. Isso significa que a tortura qualificada pelo resultado morte é um delito eminentemente preterdoloso. O agente não pode, dessa forma, para que se aplique a lei de tortura, pretender a morte do agente, pois, caso contrário, responderá pelo crime de homicídio tipificado pelo Código Penal.
Concluindo o raciocínio, no art. 121, a tortura é um meio cruel, utilizado pelo agente na prática do homicídio; na Lei nº 9.455/97, ela é um fim em si mesmo e, caso ocorra a morte da vítima, terá o condão de qualificar o delito, que possui o status de crime preterdoloso.

                         É também perfeitamente possível a ocorrência de homicídio em concurso material com o crime de tortura[16], vitimando o mesmo sujeito passivo. Nessa hipótese, contudo, a tortura não pode ser considerada como qualificadora do homicídio, pois para isto ocorrer ela teria que ser utilizada como um meio para morte e não como um fim em si próprio (crime autônomo).

2.11.4. Homicídio à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido

                        Mais uma vez o legislador verte uma seqüência casuística seguida de uma fórmula genérica, permitindo a interpretação analógica; ou seja, exemplifica recursos que dificultam ou tornam impossível a defesa da vítima, e no final abre a possibilidade de inclusão pelo intérprete de outros modos de execução semelhantes. Reforce-se também que a finalidade do dispositivo em evidência é exarcebar a pena quando os modos de execução do crime forem especialmente graves, de modo que, nesse particular, não são considerados para o fim de agravação da sanção características pessoais da vítima ou outra variável qualquer que não esteja relacionada à maneira de execução do crime.

                        Sintetiza Cunha (2008, v.3, pp. 22-23) que:

Traição é ataque desleal, repentino e inesperado (ex.: atirar na vítima pelas costas ou durante o sono)[17].
A emboscada pressupõe ocultamento do agente, que ataca a vítima com surpresa. Denota essa circunstância maior covardia e perversidade por parte do delinqüente.
Já a dissimulação significa fingimento, ocultando (disfarçando) o agente a sua intenção hostil, apanhando a vítima desatenta e indefesa[18].

                        Em fecho, registre-se que na fórmula genérica (outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido) cabem modos de execução, por exemplo, que induzam a surpresa da vítima em relação ao ataque[19], e, por óbvio, que não se enquadrem nos modos especificamente mencionados no dispositivo em análise, considerando que neles vai também estar presente a surpresa, porém com características bem detalhadas (ou seja, condizente com a noção de traição, emboscada ou dissimulação).

2.11.5. para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime

                        Trata-se de qualificação pela conexão (ligação) com outro crime[20]. O homicídio, nesse caso, aparece em um plano secundário, pois somente é levado a efeito em razão de outro delito. O outro crime mencionado pode ser pertinente ao próprio sujeito ativo do homicídio ou a terceiro[21].

                        Assenta Mirabete (2008, v.II, p. 42) que: 

Essas circunstâncias, que configurariam a rigor motivo torpe, originam casos de conexão teleológica ou consequencial. A conexão teleológica ocorre quando o homicídio é perpetrado como meio para executar outro crime (homicídio para poder provocar um incêndio). A conexão consequencial ocorre quando é praticado para ocultar a prática de outro delito (homicídio contra o perito que vai apurar apropriação indébita do agente), ou para assegurar a impunidade dele (homicídio da testemunha que pode identificar o agente como autor de um roubo), ou para fugir à prisão em flagrante (RT 434/358), ou para garantir a vantagem do produto, preço ou proveito de crime (homicídio contra o co-autor de roubo ou furto para apossar-se da res furtiva).

                         Ressalte-se que a conexão ocasional (ou seja, quando a relação do outro crime com o homicídio é meramente ocasional, não havendo um liame entre eles, apesar de cometidos em um mesmo contexto fático) não acarreta a qualificação desenhada no art. 121, §2º, V, do CP.  
                         Em suma, a qualificadora em deslinde caracteriza-se quando o homicídio é utilizado para:

                        a) assegurar a execução de outro crime: aqui o objetivo primordial do agente é propiciar a execução de outro crime qualquer e apenas pratica o homicídio como meio para atingir seu intento. Ex: sujeito quer estuprar uma mulher que se encontra acompanhada do marido. Entendendo o criminoso que o homem dificultará a execução do estupro, mata-o para poder violentar a mulher (seu objetivo inicial). Ressaltando Capez (2006, v.2, p. 59) que não é necessário que o agente atinja o fim visado para se aperfeiçoar a circunstância qualificadora delineada. No exemplo citado (inspirado no mesmo autor), pode ser que o agente não consiga consumar o crime de estupro contra a mulher, porém mesmo assim deve ser reconhecida a qualificadora no homicídio contra o marido;

                         b) assegurar a ocultação de outro crime: nesse particular o agente quer esconder um crime por ele ou por outrem cometido[22]. Ex: um funcionário público, que acompanhado de outra pessoa furta bens da repartição em que trabalha, resolve matar o comparsa para evitar que o mesmo comente com alguém o ocorrido, pois entende ser esta a única forma de ser descoberta a subtração;

                        c) assegurar a impunidade em relação a outro crime: aqui o agente busca, com o homicídio, evitar que seja punido um outro crime cuja existência já é conhecida, mas ainda desconhecida a sua autoria, ao contrário do que ocorre na hipótese anterior (matar para ocultar um outro crime indica que ainda não se sabe que este outro delito ocorreu, buscando o agente com o homicídio garantir a permanência dessa situação)[23]. Exemplo da hipótese da busca da impunidade: matar policiais para escapar da prisão em flagrante por um crime de trânsito;

                        d) assegurar vantagem de outro crime: aqui o agente antevê um risco da vantagem (econômica ou não) de outro crime, e para assegurar o proveito vem a cometer um homicídio. Ex: dois ladrões praticam um roubo; depois isso, um deles, desconfiando que o outro vai fugir com todo o produto do delito, resolve matá-lo para garantir seu proveito na empreitada criminosa.

                        Por fim, importante notar que a ligação entre o homicídio e outro crime, pressuposto da qualificadora sob foco, em algumas vezes pode levar à formação de um único delito complexo. É o caso, por exemplo, do sujeito que mata um vigilante para garantir o ilícito apossamento da coisa subtraída de outras vítimas. Nessa hipótese responderá por latrocínio (art. 157, §3º - parte final, do CP) e não por roubo em concurso com homicídio qualificado. Nessa esteira se expressa Capez com precisão:

Importa notar que tanto na conexão teleológica quanto na conexão consequencial, o homicídio qualificado e o “outro crime” praticado não formam um delito complexo como no caso do latrocínio. Na realidade, constituem delitos autônomos, mas há uma ligação (conexão teleológica ou consequencial) que os une, sendo aplicável no caso a regra do concurso material. Assim, responderá o agente pelos crimes de homicídio qualificado (pela conexão teleológica ou consequencial) em concurso material com o “outro crime”.   

2.11.6. Comunicabilidade das circunstâncias qualificadoras entre os agentes

                        A comunicabilidade a que nos referimos diz respeito, por óbvio, às situações em que haja concurso de agentes para a prática do homicídio qualificado.

                        Havendo o concurso em evidência, ou seja, quando duas ou mais pessoas concorrem para o homicídio, surgirá o questionamento se a circunstância qualificadora identificada se aplica a todas elas. A solução para essa dúvida está no estudo da comunicabilidade das circunstâncias, genericamente prevista no art. 30 do CP.

                        Nesse ponto, após transcrever o art. 30 do CP (“Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime”), Capez (2006, v.2, pp. 62-63) pontua:

Disso resulta que as circunstâncias qualificadoras, que são dados acessórios agregados ao crime para agravar a pena, quando tiverem caráter subjetivo (motivos determinantes do crime, p. ex., motivo fútil, homicídio praticado mediante paga ou promessa de recompensa) não se comunicam jamais ao partícipe. No entanto, se tiverem caráter objetivo, por exemplo, homicídio cometido mediante emboscada, haverá a comunicação se for do conhecimento do partícipe a presença da circunstância material, ou seja, se com relação a ela tiver agido com dolo ou culpa. Se desconhecida a presença da mesma, não poderá responder pela figura qualificada do homicídio.

2.11.7. Outras peculiaridades

                        A premeditação não é circunstância qualificadora do homicídio.

                        Havendo a pluralidade de circunstâncias qualificadoras, apenas uma será utilizada para qualificar o delito e as demais devem ser utilizadas na dosimetria da pena (havendo divergência quanto em que fase deverá se dar essa utilização)[24].

                        É possível a forma “qualificada-privilegiada” de homicídio em certos casos[25]. Contudo, a doutrina majoritária considera que o homicídio sob tal classificação não deve ser considerado crime hediondo[26].

2.12. Homicídio doloso – causa especial de aumento de pena (art. 121, §4º, parte final)

                        Dispõe o dispositivo em epígrafe que: “(...) Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (catorze) ou maior de 60 (sessenta) anos”.

                        Trata-se de causa de aumento de pena a ser considerada, por evidente, na terceira fase da dosimetria da pena. Não é uma qualificadora.

                        A norma traz uma severidade adicional quando o homicídio doloso, seja ele simples, privilegiado ou qualificado tem como vítima criança ou idoso nas condições que especifica.   

2.13. Homicídio culposo

                        O CP incrimina a modalidade culposa de homicídio com os seguintes termos:

Homicídio culposo
§3º. Se o homicídio é culposo:
Pena – detenção, de 1(um) a 3(três) anos.

                        Delimita Rogério Sanches Cunha (2008, v.3, p. 24) que:

Ocorre o homicídio culposo quando o agente, com manifesta imprudência, negligência ou imperícia, deixa de empregar a atenção ou diligência de que era capaz, provocando, com sua conduta, o resultado lesivo (morte), previsto (culpa consciente) ou previsível (culpa inconsciente), porém jamais aceito ou querido.

                        A culpa “é o elemento normativo da conduta. A culpa é assim chamada porque sua verificação necessita de um prévio juízo de valor, sem o qual não se sabe se ela está ou não presente” (CAPEZ, 2003, v. 1, p. 191).

                        Importante observar que quando o indivíduo incorre em uma conduta culposa ele não almeja com sua conduta um objetivo ilícito, mas age com imprudência, negligência ou imperícia, vindo a ferir um bem juridicamente protegido.

                        Note-se que existem alguns elementos exigíveis para configuração do delito culposo, quais sejam (GRECO, 2007, v.I, p. 197):

                       a) conduta humana voluntária, comissiva ou omissiva;
                       b) inobservância de um dever objetivo de cuidado (negligência, imprudência ou imperícia);
                        c) o resultado lesivo não querido, tampouco assumido, pelo agente;
                        d) nexo de causalidade entre a conduta do agente que deixa de observar o seu dever de cuidado e o resultado lesivo dela advindo;
                        e) previsibilidade;
                        f) tipicidade.

                        Quando se fala em delito culposo deve-se ter em mira, primordialmente, o disposto no art. 18 do CP:

Art. 18. Diz-se o crime:
(...)
Crime culposo
II – culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.
Parágrafo único. Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.

                        Os contornos delineados no CP, conforme se viu, impõem que o crime somente será punido em sua forma culposa se houver previsão legal nesse sentido (no caso do crime de homicídio já se observou que há – art. 121, §3º). E somente existirá conduta proscrita se o agente tiver incorrido em imprudência, negligência ou imperícia.

                        Imprudência: corresponde a uma conduta positiva, onde o sujeito age sem a cautela necessária, vindo a provocar um resultado lesivo;

                        Negligência: corresponde a um deixar de fazer, ou seja, o sujeito se abstém de fazer aquilo que a diligência normal impõe;

                        Imperícia: corresponde a uma inaptidão, momentânea ou não, de um profissional para a atividade ou ofício que deveria dominar.

                        Apesar da sintética delimitação supra, cabe alertar que a diferenciação entre imprudência, negligência e imperícia, em muitos casos é de extrema dificuldade, considerando os pontos comuns existentes entre tais institutos[27].

                        O preceito incriminador do crime culposo configura-se um tipo penal aberto[28], considerando que não descreve com exatidão a conduta proscrita, ao contrário do que ocorre com o tipo doloso (tipo fechado). Daí Capez afirmar (2006, v.2, p. 66) que: “A culpa não está descrita nem especificada, mas apenas prevista genericamente no tipo, isso porque é impossível prever todos os modos em que a culpa pode apresentar-se na produção do resultado morte”.

                        Traçados os parâmetros, em grande parte gerais, sobre o homicídio culposo, cabe ainda assentar os seguintes pontos:

a)      não há a compensação de culpa do sujeito passivo com a culpa do sujeito ativo para fins de isenção de pena. Havendo culpa recíproca, contudo, a culpa da vítima poderá ser utilizada positivamente na valoração das circunstâncias judiciais (art. 59 do CP) no momento da fixação da pena do autor do crime;

b)      “com o advento da Lei 9.503/97, o homicídio culposo decorrente da direção de veículo automotor passou a subsumir-se ao disposto no art. 302 do Código de Trânsito Brasileiro (princípio da especialidade), punido com detenção de 2 a 4 anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir” (CUNHA, 2008, v.3, p. 24).

2.13.1. Causas especiais de aumento de pena do homicídio culposo

                         Estabelece o art. 121, §4º - primeira parte, do CP:

§4º. No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as conseqüências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. (...)

                        Observa-se, portanto, que a legislação impõe um aumento fixo na quantidade da pena (de um terço - a ser aplicado na terceira fase da dosimetria) àquele que cometeu homicídio culposo nas circunstâncias especificadas:

                        a) se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício: é pressuposto dessa causa de aumento, segundo orientação predominante, que o agente seja um profissional tecnicamente capacitado para o exercício da profissão, arte ou ofício no desempenho da qual veio a provocar o dano que lhe é imputado a título de culpa. Cabe destacar, seguindo os passos de Andreucci (2008, p. 166) que: “A inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício não se confunde com a imperícia. Na inobservância da regra técnica, o agente conhece a regra técnica que não observou. Já na imperícia, existe a inabilidade ou insuficiência profissional. Exemplo de inobservância da regra técnica seria o médico não providenciar a esterilização dos instrumentos que vai utilizar na cirurgia”.  Essa distinção encontra ressonância na maioria da doutrina, com espelho nas lições de Nélson Hungria. Nucci (2006, pp.538-539), contudo, afirma (com toda razão) que tal causa de aumento acaba caindo na inaplicabilidade, considerando que na maioria das situações em que poderia ser aplicada, na realidade ela já seria uma circunstância caracterizadora da culpa, não podendo ser utilizada, portanto, novamente como circunstância majorante, sob pena de se incorrer em bis in idem;

                        b) se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima: nessa hipótese há uma espécie de omissão de socorro por parte do agente responsável pelo crime culposo, que podia ajudar a vítima sem risco pessoal no intuito de tentar evitar o resultado morte[29]. Nesse caso, ele não responderá pelo crime autônomo de omissão de socorro (art. 135 do CP), mas sim terá a pena do homicídio culposo agravada. “Se a vítima é socorrida imediatamente por terceiros, não incide o aumento, bem como no caso de morte instantânea[30], circunstâncias estas que tornam inviável a assistência” (CUNHA, 2008, v.3, p. 25). Igualmente não incide a majorante se o agente também se machuca, e se retira do local dos fatos visando buscar socorro para si próprio. Por fim, repise-se que o Código Penal não regula homicídio culposo quando este decorre de acidente de trânsito, e nessa linha, também não se aplica a majorante em questão (prevista no CP) em tal caso, pois o CTB, em regulação específica, prevê expressamente a seguinte causa de aumento: “Art. 302. Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor: Penas – detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor. Parágrafo único. No homicídio culposo cometido na direção de veículo automotor, a pena é aumentada de um terço à metade, se o agente: I – não possuir Permissão para Dirigir ou Carteira de Habilitação; II – praticá-lo em faixa de pedestres ou na calçada; III – deixar de prestar socorro, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à vítima do acidente; IV – no exercício de sua profissão ou atividade, estiver conduzindo veículo de transporte de passageiros; V – estiver sob a influência de álcool ou substância tóxica ou entorpecente de efeitos análogos”[31];

                        c) se o agente não procura diminuir as conseqüências do seu ato: esta hipótese já é englobada pela anterior; sendo, portanto, redundante, segundo a maioria da doutrina (CAPEZ, 2006, v.2, p. 74). Há autores, contudo, que vislumbram exemplos em que a ocorrência em deslinde não se encaixa nos termos da omissão de socorro. Nesse passo Greco (2007, v.II, p. 182) exemplifica: “a exemplo daquele que, sabendo que a vítima não possui condições financeiras para arcar com o custo do tratamento e medicamentos, não a auxilia materialmente nesse sentido, deixando-a à própria sorte, ou também naquele caso em que o agente, ameaçado de ser linchado pela população revoltada com o seu comportamento, não busca socorro nas autoridades”;

                        d) se o agente foge para evitar sua prisão em flagrante: a doutrina contemporânea questiona a constitucionalidade dessa majorante[32], considerando que a mesma pressupõe a obrigação do indivíduo se entregar à polícia, em contraponto ao reconhecimento por nossa ordem jurídica que nenhum indivíduo tem a obrigação de se autoincriminar. Apesar disso, ainda se admite a sua aplicação, estando em vias de consolidação apenas os seguintes entendimentos[33]: i) em caso de linchamento iminente não se exige que o indivíduo aguarde a polícia para lhe prender, sendo admissível sua fuga; ii) se o indivíduo prestou socorro à vítima, torna-se incabível a prisão em flagrante do infrator, segundo aplicação analógica do art. 301 do CTB.

2.13.2. Perdão judicial no homicídio culposo

                        Conceitua Rogério Sanches Cunha (2008, v.3, p. 26): “Perdão judicial é o instituto pelo qual o juiz, não obstante a prática de um fato típico e antijurídico por um sujeito comprovadamente culpado, deixa de lhe aplicar, nas hipóteses taxativamente previstas em lei, o preceito sancionador cabível, levando em consideração determinadas circunstâncias que concorrem para o evento. Em casos tais, o Estado perde o interesse de punir”.

                        Nesse andar, prevê o artigo 121, §5º, do CP:

§5º. Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as conseqüências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária.

                        Relembre-se que o perdão judicial acarreta a extinção da punibilidade do agente (art. 107, IX, do CP). A sentença que o reconhece é meramente declaratória de extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório (Súmula 18 do STJ). O crime objeto do perdão, portanto, não deve ser considerado para efeitos de reincidência do autor (art.120 do CP).

                       O instituto em desate somente é admissível nos casos previstos em lei.

                        É isto que ocorre com o art. 121, §5º, conforme se vê ao norte (permite expressamente o perdão judicial). Assim, mesmo diante da existência do crime e identificação de sua autoria, o juiz se vê conduzido a extinguir a punibilidade do agente se reconhecer a presença dos fatores condicionantes legislados.

                        O texto do dispositivo em exame (§5º) diz que o juiz poderá conceder o perdão (ou seja, deixa de aplicar a pena). Nesse ponto discute a doutrina se esse “poderá” é ou não uma faculdade do magistrado; sendo posição dominante que há, na realidade, um direito público subjetivo do réu de não lhe ser aplicada a sanção, se presentes no seu caso concreto as condicionantes abstratamente posicionadas no dispositivo permissivo. Quer dizer: se houverem provas que, no caso do homicídio culposo, as conseqüências do crime atingiram o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se tornou desnecessária, o juiz deverá, obrigatoriamente, conceder o perdão judicial[34].

                        As conseqüências que podem ensejar a concessão do perdão judicial, como se viu, devem atingir o agente de forma extremamente grave. Daí Capez (2006, v.2, pp. 76-77) ensinar que:

As conseqüências a que se refere o §5º podem ser: a) físicas – o agente também acaba sendo lesionado de forma grave (p.ex., teve as suas pernas amputadas, ficou tetraplégico, cego, teve o seu rosto desfigurado); b) morais – dizem respeito à morte ou lesão de familiares do agente (p.ex., o pai, a mãe, os filhos, a esposa, o irmão), incluindo-se aqui a morte ou lesão da concubina do agente, ou então as pessoas de qualquer forma ligadas ao agente por afinidade (p.ex., noiva do agente, amigos íntimos). Observe-se que cada caso exige uma análise concreta, não havendo presunção de que as conseqüências da infração atingiram o agente de forma grave ante a tão-só constatação da relação de parentesco ou afinidade entre ele e a vítima.

2.14. Ação penal

                        A ação penal pertinente ao crime de homicídio (seja ele doloso ou culposo) é pública incondicionada.

                        Em se tratando de homicídio doloso, é competente o tribunal do júri para apreciar e julgar o caso (art. 5º, XXXVIII).

3. INDUZIMENTO, INSTIGAÇÃO OU AUXÍLIO A SUICÍDIO

                        Está previsto no art. 122 do CP, conforme segue:

Induzimento, instigação ou auxílio a suicídio
Art. 122. Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, se o suicídio se consuma; ou reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave.
Parágrafo único. A pena é duplicada:
Aumento de pena
I – se o crime é praticado por motivo egoístico;
II – se a vítima é menor ou tem diminuída, por qualquer causa, a capacidade de resistência.

                        Note-se que o legislador, com o tipo em deslinde, resolveu repelir a conduta daquele que se conduz no sentido de contribuir (moral ou fisicamente) para que outrem se suicide.

                        Racionalmente analisando, sabe-se que não há como punir o suicida, considerando que o mesmo já tirou sua própria vida. Aliás, mesmo que apenas tente o suicídio, não há lesividade que justifique a punição do agente, considerando que em tais condições direciona sua conduta contra sua própria vida. Diferente é o caso daquele que contribui para o suicídio, seja por instigar, induzir ou auxiliar o suicida, o qual na maioria das vezes está abalado psicologicamente. Contra este emerge como legítima a repressão estatal. É nisso que se pauta o art. 122 do CP.

                        Não se pode dizer, entretanto, que o suicida tem o direito de eliminar sua própria vida, considerando ser esta um bem indisponível. Disso resulta que quem atenta contra sua existência pratica um ato antijurídico, podendo ser compelido a cessar a auto-agressão. Tanto isso é verdade que o art. 146, §3º, II, do CP, legitima a coação, quando esta se dá visando evitar que uma pessoa se suicide.  

3.1. Objeto jurídico

                        Protege-se com o tipo em estudo a vida humana.

3.2. Objeto material

                        É a pessoa que se suicida ou tenta suicidar-se.

3.3. Sujeito ativo

                        Qualquer pessoa. Trata-se de crime comum.

3.4. Sujeito passivo

                        Qualquer pessoa com capacidade de resistência e discernimento. Isto por que: “Quando o suicida é inimputável ou menor sem compreensão, não ocorrerá o delito em estudo, diante da capacidade de resistência nula da vítima, mas um homicídio típico. Aquele que convence uma criança de três anos ou um doente mental a matar-se pratica o crime mais grave porque a vítima, no caso, é mero instrumento do agente” (MIRABETE, 2008, v.II, p. 51).

                        A capacidade que nos referimos não diz respeito, exatamente, à noção de capacidade civil. Isto porque, mesmo o menor de dezoito anos pode ser considerado como sujeito passivo do crime insculpido no art. 122 do CP, se já tiver discernimento suficiente.

                        Nesse andar Greco (2007, v.II, p. 202) assevera com precisão:

Tem-se discutido a respeito dessa capacidade de discernimento. Os inimputáveis por doença mental, de forma geral, não a possuem. (...) No que diz respeito aos menores, tem-se raciocinado com o limite de 14 anos, fazendo-se um paralelo com a presunção de violência prevista pela alínea a do art. 224 do Código Penal. Merece ser frisado, contudo, que tal presunção é de natureza relativa, cedendo diante de caso concreto, pois pode acontecer a hipótese de que o agente induza um menor de 13 anos de idade a se matar, tendo este último pleno conhecimento da gravidade do ato que estava por praticar.
Pode ocorrer, ainda, que a vítima se encontre numa situação em virtude da qual não tenha condições de resistir ao comportamento praticado pelo agente, como acontece nas hipóteses de hipnose. A vítima hipnotizada não possui controle sobre seus atos, não tendo, portanto, capacidade de autodeterminação, razão pela qual se induzida a atirar, por exemplo, contra a própria cabeça, o agente deverá responder pelo delito de homicídio.

                        A vítima tem que ser determinada (uma ou mais pessoas); de modo que, o crime em epígrafe não se aperfeiçoa se o sujeito ativo age em desfavor de pessoas indeterminadas. Isto pode se dar, p. ex., através de obras literárias que incentivem o suicídio.

3.5. Tipo objetivo

                        O tipo em evidência criminaliza as seguintes condutas:

                        a) induzir alguém a suicidar-se: induzir implica no fato do agente fazer nascer na mente da vítima a idéia de suicidar-se. Ex: alguém amargurado, mas sem a determinação de suicidar-se, procura um amigo para aconselhá-lo, e este, ao invés de consolá-lo, lhe aconselha eficazmente a tirar sua própria vida;

                        b) instigar alguém a suicidar-se: “instigar é fomentar uma idéia já existente. Trata-se, pois, do agente que estimula a idéia suicida que alguém anda manifestando” (NUCCI, 2006, p. 545). Ex: alguém, já com vontade de suicidar-se, encontra-se com outra pessoa que lhe incentiva a agir nesse sentido.

                        c) prestar auxílio para alguém suicidar-se: quando o agente não se limita em agir dentro do aspecto moral (através do induzimento e instigação), mas sim dá apoio material ao suicida. Ex: sujeito que, conscientemente, fornece uma corda para o suicida enfocar-se. Esse auxílio pode ser antes ou durante a prática do suicídio, porém deve se limitar a um aspecto secundário; ou seja, não pode o agente participar diretamente do suicídio, como, por exemplo, empurrando o suicida, a seu pedido, de um penhasco. Em casos desse gênero, responderá por homicídio. Em regra, o auxílio implica em uma conduta comissiva, havendo, contudo, penalistas que defendem ser ele também possível através da omissão. Nesse sentido: “Entendemos, como a maior parte da doutrina, ser admissível a prestação de auxílio por omissão, desde que o agente se encontre na posição de garante, quando, no caso concreto, devia e podia agir para evitar o resultado, razão pela qual poderá responder, de acordo com a norma de extensão prevista no §2º do art. 13 do Código Penal, pelo delito tipificado no art. 122 do mencionado diploma repressivo, se com a sua omissão dolosa contribuiu para a ocorrência do resultado morte da vítima” (CAPEZ, 2006, v.2, p. 89)[35].

                           Alerta Mirabete (2008, v.II, p. 54) que: “Necessária é a prova de que realmente houve uma relação de causalidade entre a conduta do agente e o suicídio, o que não ocorre, por exemplo, quando a instigação em nada acresceu da vontade do suicida, ou quando alguém, por exemplo, fornece um revólver e a vítima se elimina por enforcamento”.

3.6. Tipo subjetivo

                        Resume-se ao dolo (direto ou eventual), não havendo elemento subjetivo do tipo específico exigível para consumação do delito. Não há punição para a modalidade culposa.

3.7. Consumação e tentativa

                        O crime em apreciação somente se consuma com a morte da vítima ou quando esta sofre, em decorrência do fato, lesão corporal de natureza grave[36]. É, portanto, um crime material. As penas são diferentes, conforme ocorra um ou outro resultado, segundo apregoa o preceito secundário do art. 122: “(...) Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, se o suicídio se consuma; ou reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave”. Quanto a este texto, esclarece Greco (2007, v.II, p. 209): “Quando a lei penal fala em tentativa de suicídio, obviamente, pela ilação que se faz do artigo, está se referindo à vítima que tentou contra a própria vida e sobreviveu, e não o comportamento praticado pelo agente”.  Disso resulta que o legislador, quando fala em tentativa, não está se referindo à tentativa do cometimento do crime previsto no artigo em evidência, mas sim dizendo que se o suicida não consegue concluir seu intento, mas provoca em si lesão corporal grave, a pena (aplicável a quem induziu, instigou ou auxiliou) é aquela que especifica. Não havendo, pelo menos, lesão corporal grave, o fato é atípico, sendo inadmissível a punição da tentativa (CAPEZ, 2006, v.2, pp. 92-93).

3.8. Forma majorada

                        O art. 122, parágrafo único, assim disciplina:

Parágrafo único. A pena é duplicada:
Aumento de pena
I – se o crime é praticado por motivo egoístico;
II – se a vítima é menor ou tem diminuída, por qualquer causa, a capacidade de resistência.

                        Estamos diante de causas especiais de aumento de pena (majorantes especiais), tecnicamente falando. Devem, portanto, ser consideradas somente na terceira fase da dosimetria da pena.

                       Segundo se depreende da leitura do dispositivo supra transcrito, o aumento deve ser de 100% (cento por cento), ou seja, a pena encontrada na segunda fase da dosimetria deve ser dobrada, se presente alguma das majorantes previstas, as quais detalhamos a seguir:

                        a) crime praticado por motivo egoístico – nesse caso o agente busca satisfazer interesse pessoal (material ou moral)[37] com o delito, ou simplesmente almeja vantagem com o mesmo. Exs.: indivíduo que instiga pessoa a se matar visando receber herança; pessoa que auxilia outra a se suicidar porque tem inveja dela;

                        b) crime praticado contra vítima menor – quanto a esta majorante, explica Greco (2007, v.II, p. 210): “Quando a lei penal fala em vítima menor, está se referindo, portanto, àquela menor de 18 anos, data em que se inicia a maturidade penal, e maior de 14 (quatorze) anos. Caso a vítima não tenha, ainda, completado 14 (quatorze) anos, haverá uma presunção no sentido da sua incapacidade de discernimento, o que conduzirá ao reconhecimento do homicídio, afastando-se, portanto, o delito do art. 122 do Código Penal”. A presunção, segundo alerta o próprio autor citado, no tocante à vítima menor de 14 anos, é relativa, visto que no caso concreto poder-se-á identificar capacidade de discernimento suficiente que afastará a incidência do homicídio e atrairá a forma majorada do art. 122. De outro modo, em sendo a vítima maior de 14 e menor de 18 anos, também, segundo parte da doutrina (que entendemos equivocada[38]) não se pode dizer que nessas circunstâncias sempre será aplicável o aumento de pena, pois se a mesma for dotada de maturidade suficiente isto acarretará o não reconhecimento da majorante[39], mais uma vez revelando-se a presunção como relativa, ficando na dependência do caso concreto;

                        c) crime praticado contra vítima com capacidade de resistência diminuída por qualquer causaaqui se tem casos de vítima maior de idade que, por outras razões, tem sua capacidade de resistência mental reduzida por qualquer causa. Ex: vítima embriagada, demente, angustiada etc.

3.9. Classificação doutrinária

                        O art. 122 do CP tipifica um crime: comum (pode ser cometido por qualquer pessoa), simples (não resulta da fusão de dois ou mais tipos penais, mas sim apresenta tipo penal único), material (exige resultado naturalístico para consumação), doloso (não existe a forma culposa), instantâneo (a consumação não se protrai no tempo), comissivo (praticado, em regra, via ação, mas admite como exceção a forma omissiva no seu aspecto impróprio), de dano (pressupõe efetiva lesão ao bem jurídico protegido), unissubjetivo (é possível que apenas uma pessoa seja seu sujeito ativo), de forma livre (pode ser cometido por qualquer meio que atinja o resultado) e plurissubsistente (normalmente praticado através de mais de um ato).

3.10. Outras peculiaridades

                        Quanto ao crime em desate, resta-nos ainda registrar alguns aspectos peculiares.

                        Nesse intento, ressalte-se a interessante hipótese do suicídio conjunto (“pacto de morte”), seguindo as lições de Luis Regis Prado (2008, v.2, p. 86):

Importa, nesse passo, fazer alusão ao suicídio conjunto. Noutro dizer, à particular situação na qual duas pessoas combinam se matar (suicídio a dois ou pacto de morte). Caso ambas colaborem para o evento morte (v.g., abrindo a torneira de gás, vedando as aberturas de portas e janelas) e sobrevivam, caracterizado estará o homicídio tentado; se apenas uma delas sobrevive, responderá por homicídio consumado. Se avençam, por exemplo, um deles atirar no outro e, em seguida, matar-se, e assim o fazem, se sobrevive aquele que atirou, responderá pelo delito de homicídio consumado; todavia, se sobrevive o outro, incorre nas penas do delito de instigação ao suicídio.

                        Em outro vértice, mas igualmente preciosas, são as lições de Rogério Greco (2007, v.II, pp. 214-215), sobre a situação dos membros da seita denominada “Testemunhas de Jeová”, na ocasião em que se recusam a receber transfusão de sangue, a pretexto de que isto viola as leis de Deus, o que poderá implicar, em algumas circunstâncias, numa espécie de tentativa de suicídio. Referido autor defende a posição, que consideramos corretíssima, de que, assim ocorrendo, e diante de uma necessidade premente deve o médico agir, amparado pelo art. 146, parágrafo 3º, inciso I, do CP, no sentido de fazer a transfusão necessária para restabelecer a saúde do paciente. Podendo, se não o fizer, responder penalmente (crime omissivo impróprio) pelo resultado danoso que advier à pessoa que está sob seus cuidados profissionais. Caso o paciente seja incapaz, e os responsáveis, a despeito da determinação médica, resolvam, por exemplo, retirá-lo do hospital, vindo ele a falecer por falta da necessária transfusão de sangue, devem os agentes responder por homicídio, considerando a posição de garantes. Tal entendimento não implica em desrespeito à liberdade de crença religiosa amparada pela Carta Magna (art. 5º, VI), visto que ninguém tem o direito de se matar ou mesmo de permitir, com sua omissão diante de uma possível e exigível ação para impedir o resultado, que outra pessoa morra, segundo apregoa de forma insofismável a lei penal e a própria CF quando garante o direito à vida (art. 5º, caput).

3.11. Ação penal

                    No crime de induzimento, instigação ou auxílio a suicídio a ação penal é pública incondicionada. O Tribunal do Júri é competente para o processamento e julgamento da ação, considerando tratar-se de crime doloso contra a vida.

4. INFANTICÍDIO

                        Está assim previsto no CP: “Art. 123. Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após: Pena – detenção, de 2 (dois) a 6 (seis) anos”.

                        Explica Nucci (2006, p. 547) que o infanticídio “(...) trata-se do homicídio cometido pela mãe contra seu filho, nascente ou recém-nascido, sob a influência do estado puerperal. É uma hipótese de homicídio privilegiado em que, por circunstâncias particulares e especiais, houve por bem o legislador conferir tratamento mais brando à autora do delito, diminuindo a faixa de fixação da pena (mínimo e máximo)”.

                        Conforme se vê, o infanticídio nada mais é do que um homicídio que, dadas circunstâncias especializantes, o legislador resolveu tipificar e apenar de forma diferenciada. É a hipótese de um concurso aparente de normas penais (art. 121 em confronto com o art. 123 do CP), que se resolve pelo critério da especialidade, levando à aplicação do art. 123.

4.1. Objeto jurídico

                        É a vida humana; mais especificamente a vida do nascente (que está nascendo) ou do neonato (recém-nascido).

4.2. Objeto material

                        É a criança que sofre a agressão[40].

4.3. Sujeito ativo

                        Somente a mãe sob a influência de estado puerperal é que pode ser sujeito ativo. Trata-se de crime próprio. Há, todavia, a possibilidade de terceiro, que aja em concurso com a mãe, responder pelo delito em tela.

                        No tocante ao concurso de pessoas no crime de infanticídio, Capez (2006, v.2, pp. 106-108) antevê as seguintes possibilidades: 1ª) mãe que mata o próprio filho, contando com a participação de terceiro; 2ª) terceiro que mata o recém-nascido, contando com a participação da mãe; 3ª) mãe e terceiro que atuam em co-autoria matando a vítima; concluindo que em ambos os casos, tanto a mãe quanto o terceiro concorrente devem responder pelo crime em deslinde. Tal solução jurídica decorre do fato de que, segundo a teoria monista ou unitária, adotada como regra pelo CP, no concurso de pessoas os agentes devem responder pelo mesmo crime. Não é possível, pois, se afirmar que o terceiro deve responder por homicídio e a mãe por infanticídio em qualquer das hipóteses citadas.

                        Importante ressalvar, porém, que para haver comunicabilidade das circunstâncias elementares do art. 123 (fato este que leva à imputação única aos concorrentes – conforme art. 30 do CP[41]) é imprescindível que o terceiro aja tendo conhecimento das mesmas[42]; ou seja, tem que saber que está concorrendo com uma mãe que, sob a influência de estado puerperal, concorre para tirar a vida de seu próprio filho, durante ou logo após o parto. Se não tiver consciência dessas variáveis, deve responder por homicídio. Seria o exemplo do terceiro que ajuda uma mulher a matar uma criança sem saber que a vítima é filho dela. Nesse caso, as elementares do art. 123 não se comunicarão, vindo o terceiro a responder por homicídio, enquanto que a parturiente responderá pelo crime de infanticídio. 

4.4. Sujeito passivo

                        É o ser humano que está nascendo ou que acabou de nascer, segundo dicção do próprio art. 123.
                                           
4.5. Tipo objetivo

                        Consoante já explicitado; ocorre o crime de infanticídio quando, durante o parto ou logo após, a parturiente (mãe) mata, sob influência do estado puerperal, o próprio filho.


                        A tipificação traz algumas elementares que podem gerar dificuldades de interpretação, conforme se destaca a seguir:

Durante o parto ou logo após 

                       O marco temporal inicial para cometimento do crime de infanticídio se identifica com o início do parto. Não há, contudo, concordância da doutrina no tocante ao momento exato em que se inicia o parto. Greco (2007, v. II, p. 222), após fundamentar sua posição, conclui que este momento é marcado pela dilatação do colo do útero[43], em se tratando de parto natural; ou com as incisões na camada abdominal, no caso de parto através de cirurgia cesariana. Há, contudo, autores que defendem que o início do parto se dá apenas com o rompimento da membrana amniótica[44]. A diferença em questão é relevante, pois antes do “início do parto” o crime cometido contra a criança ainda no ventre da mãe é tido como de aborto, enquanto que depois o crime passa a ser de homicídio ou de infanticídio, dependendo do caso concreto.

                       Em seguimento, necessário definir o que o art. 123 em análise quer dizer com “logo após” o parto, pois tal expressão delimita o termo final em que poderá ser cometido o infanticídio. Não há, também, concordância na doutrina quanto ao exato momento em que se implementa este termo. Para Capez (2006, v. 2, pp. 102-102), a expressão logo após o parto deve alcançar o mesmo período que durar o estado puerperal exigível como elementar do crime de infanticídio. Greco (2007, v.II, pp. 222-223) não aceita posição nesse sentido, afirmando que nos casos em que o puerpério dure longo período, não é razoável entender que a mãe que tira a vida do seu filho muito depois do parto seja beneficiada com a incidência do tipo de infanticídio, que afasta a imputação do homicídio (crime mais grave). Referido autor prefere defender que em casos do gênero deverá ser utilizado o princípio da razoabilidade, procurando evitar lapso temporal muito grande entre o parto e o crime, considerando que o legislador utilizou no tipo a expressão “logo após” o parto e não apenas “após o parto”. Quanto ao ponto abordado, Mirabete (2008, v.II, pp. 60-61) leciona que:

Não fixa a lei o limite de prazo após o parto em que ocorre o infanticídio e não homicídio. Almeida Jr., que se referia a um prazo preciso, de até sete dias, passou a admitir que se deve deixar a interpretação ao julgador. Bento de Faria refere-se ao prazo de oito dias, em que ocorre a queda do cordão umbilical. Flamínio Fávero também se inclina para a orientação de deixar ao julgador a apreciação. Costa e Silva afirma que ‘logo após’ que dizer ‘enquanto perdura o estado emocional’. Damásio estende o prazo até enquanto perdurar a influência do estado puerperal. Na jurisprudência, tem-se entendido que, se apresentando de relativo valor probante a conclusão para a verificação do estado puerperal e assumindo relevo as demais circunstâncias que fazem gerar a forte presunção do delictum exceptum (RT 506/362, RJTJESP 14/391), o prazo se estende durante o estado transitório de desnormalização psíquica (RT 442/409).

Influência do estado puerperal

                        Indispensável, no infanticídio, que a conduta da mãe seja influenciada por transtornos típicos do estado puerperal. De início, deve-se entender no que consiste o estado em questão. Nesse particular, Nucci (2006, p. 548) leciona que: “Estado puerperal: é o estado que envolve a parturiente durante a expulsão da criança do ventre materno. Há profundas alterações psíquicas e físicas, que chegam a transtornar a mãe, deixando-a sem plenas condições de entender o que está fazendo. É uma hipótese de semi-imputabilidade que foi tratada pelo legislador com a criação de um tipo especial. O puerpério é o período que se estende do início do parto até a volta da mulher às condições pré-gravidez. Como toda mãe passa pelo estado puerperal – algumas com graves perturbações e outras com menos -, é desnecessária a perícia”. Note-se que o simples fato da mãe está em estado puerperal não é suficiente para caracterizar o infanticídio, devendo (além de atender às outras elementares, por óbvio) agir sob influência do mesmo quando se conduz no sentido de tirar a vida do seu filho. Por essa razão que Greco (2007, v.II, pp. 219-220) faz a seguinte diferenciação:

Podemos, a título de ilustração, identificar três níveis de estado puerperal, a saber: mínimo, médio, máximo.
Se a parturiente, embora em estado puerperal, considerado de grau mínimo, não atua, por essa razão, influenciada por ele, e vem a causar a morte de seu filho, durante ou logo após o parto, deverá responder pelo delito de homicídio.
Em sentido diametralmente oposto, se a parturiente, completamente perturbada psicologicamente, dada a intensidade do seu estado puerperal, considerado aqui como de nível máximo, provocar a morte de seu filho durante o parto ou logo após, deverá ser tratada como inimputável, afastando-se, outrossim, a sua culpabilidade e, consequentemente, a própria infração penal.
(...)
Numa situação intermediária encontra-se a gestante que atua influenciada pelo estado puerperal e, assim, vem a dar causa à morte de seu filho durante o parto ou logo após, sendo o seu estado puerperal considerado de grau médio. Este, para nós, é o que fora adotado pelo Código Penal e que caracteriza, efetivamente, o delito de infanticídio.

                            Nota-se pelas lições transcritas supra, que a interferência em grau máximo das manifestações inerentes ao estado puerperal, sempre consideradas sob o aspecto biopsíquico, podem levar à inimputabilidade da parturiente, conduzindo à exclusão da culpabilidade (ex vi art. 26 do CP); afastando, portanto, qualquer imputação penal.

                            Tal orientação também encontra ressonância nas lições de Luiz Regis Prado (2008, v. 2, p. 98), que, adicionalmente, antevê a possibilidade do reconhecimento de semi-imputabilidade da parturiente quando a manifestação do estado puerperal espelhar as circunstâncias previstas no art. 26, parágrafo único, do CP. Eis as palavras do insigne autor:

Questão importante consiste em saber se o estado puerperal, enquanto elemento indispensável à caracterização do infanticídio, se harmoniza com o disposto no artigo 26 do Código Penal. Apesar de algumas opiniões dissonantes, é bem possível o reconhecimento da influência do estado puerperal e também da inimputabilidade (art. 26, caput, CP) ou da semi-imputabilidade da parturiente (art. 26, parágrafo único, CP), conforme o caso. 

4.6. Tipo subjetivo

                            O infanticídio demanda conduta dolosa, não havendo previsão da forma culposa para a espécie. O dolo pode ser direto ou eventual.

                            Acaso a mãe provoque, por culpa, a morte do filho nascente ou neonato, deve responder por homicídio culposo, mesmo que se encontre sob a influência do estado puerperal; que não provoca, como se viu, necessariamente, a inimputabilidade da parturiente[45].

4.7. Consumação e tentativa

                            O delito em deslinde é um crime material, ou seja, exige resultado naturalístico para sua consumação (no caso: a morte do nascente ou neonato). Para tanto, é imprescindível a prova de que a vítima estava viva antes da ação da mãe. É perfeitamente possível a tentativa de infanticídio quando a parturiente, por razões alheias à sua vontade, mesmo após realizar atos executórios, não consegue consumar o delito.

4.8. Classificação doutrinária

                            É um crime próprio (somente pode ser praticado pela própria mãe da vítima, sob a influência do estado puerperal; sendo, contudo, segundo já se demonstrou, admissível o concurso de outras pessoas); doloso; comissivo (admitindo, contudo, a forma omissiva imprópria dada a condição de garante da mãe – art. 13, parágrafo 2º, do CP); de dano (exige lesão ao bem jurídico protegido para sua consumação); instantâneo (sua consumação não se protrai no tempo); material (exige resultado naturalístico para sua consumação); unissubjetivo (pode ser cometido por uma só pessoa); plurissubsistente (vários atos integram a conduta); de forma livre (pode ser cometido de qualquer forma idônea a produzir o resultado); e não transeunte (deixa vestígios).

4.9. Ação penal

                           A ação penal é de iniciativa pública incondicionada. Trata-se de crime sujeito à competência do Tribunal do Júri, visto que doloso contra a vida.

5. ABORTO

                        Mirabete (2008, v.II, p. 62) ensina que: “Aborto é a interrupção da gravidez com a destruição do produto da concepção. É a morte do ovo (até três semanas de gestação), embrião (de três semanas a três meses) ou feto (após três meses), não implicando necessariamente sua expulsão. O produto da concepção pode ser dissolvido, reabsorvido pelo organismo da mulher ou até mumificado, ou pode a gestante morrer antes de sua expulsão. Não deixará de haver, no caso, o aborto”.

                        Acrescente-se nas lições acima transcritas que o tipo penal do aborto somente protege a vida intra-uterina, ou seja, apenas há a proteção após a fixação do concepto no útero materno. Antes disso, a agressão ao produto da concepção constitui-se fato atípico.

                        Fala a doutrina das seguintes espécies de aborto:

a) aborto natural - ocorrido de forma espontânea. O próprio organismo da mãe rejeita o ser em desenvolvimento intra-uterino, determinando assim a sua eliminação (não há crime);

b) aborto acidental – provocado por fatalidades (quedas, choques etc.), nele também não há crime;

c) aborto criminoso – pressupõe conduta dolosa humana que determina a supressão do nascituro. Como o próprio nome indica, constitui-se crime;

d) aborto permitido ou legal – quando a lei admite o aborto voluntariamente provocado (não há crime). Subdivide-se em: d.1) aborto terapêutico ou necessário (previsto no art. 128, I, do CP) – visa salvar a vida da gestante, sendo permitido quando a gravidez acarreta sérios riscos de vida à mulher; d.2) aborto sentimental, humanitário ou ético (previsto no art. 128, II, do CP) – admissível quando a mulher foi vítima de estupro que causou a gestação;

e) aborto eugênico, eugenésico ou piedoso – provocado com vistas a evitar que nasça uma criança com graves defeitos genéticos. A legislação brasileira não permite expressamente essa prática. Há, contudo, grandes discussões permeando o tipo de aborto em epígrafe, principalmente quando se trata da eliminação voluntária do feto com anencefalia[46], existindo remansosa doutrina que defende a legalidade do mesmo (vide item específico adiante) a despeito do vácuo legislativo quanto a matéria;

f) aborto miserável ou econômico-social – provocado tendo em vista o pressuposto de que não haverá condições econômicas e sociais para a criança viver com dignidade, evitando-se assim o seu nascimento. É também criminalizado em nosso país;

g) aborto “honoris causa” – provocado para resguardar a honra da mulher que engravidou. Pratica-se o aborto como forma de esconder a gravidez. Constitui-se crime;

h) aborto estético – provocado com vistas a preservar a beleza do corpo da mulher. Interrompe-se a gravidez por se entender que ela provocará alterações no corpo da gestante que reduzirão sua beleza. Seriam os casos de bailarinas, modelos etc., que interrompem a gravidez para evitar que ela altere a estética corporal. Também se constitui crime.

                    A tipificação do crime de aborto, em nosso CP, distingue as seguintes subespécies de aborto criminoso:

a) auto-aborto ou aborto provocado com o consentimento da gestante (art. 124);

b) aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante (art. 125);

c) aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante (art. 126).

Não se constitui crime o aborto provocado culposamente.

5.1. Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento (art. 124 do CP)

                        Prevê o CP a seguinte conduta típica: “Art. 124. Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: Pena – detenção, de 1(um) a 3(três) anos.”

                        Note-se que no tipo em evidência a conduta incriminada é a da gestante que “provoca” aborto em si mesma, ou “consente” que terceiro o faça. Na segunda hipótese, o terceiro responderá pelas penas do art. 126 do CP, pois a conduta típica descrita no artigo 124 não abarca a conduta deste, apenas da gestante (que, no caso, apenas consente).

5.1.1. Objeto jurídico

                        Em se tratando de auto-aborto (quando a própria gestante provoca o aborto, eliminando o filho que carrega no ventre), o único bem jurídico protegido é a vida intra-uterina, ou seja, a vida humana ainda em desenvolvimento. Quando o aborto é provocado por terceiro, além da vida intra-uterina (vida em desenvolvimento, do ser que se encontra no útero materno), tutela-se a vida e a incolumidade física e psíquica da própria gestante[47]. O artigo 124, contudo, não alcança a proteção dos bens jurídicos pertinentes à gestante, considerando que se volta somente para reprimir a conduta desta (sob o aspecto da conduta principal), impossibilitando que a mesma seja, em igual tempo, sujeito ativo e passivo do crime.

                        Quanto ao objeto jurídico do delito em estudo, cabe uma digressão no sentido de investigar uma resposta para a seguinte pergunta: a partir de quando tem início a vida em desenvolvimento protegida pelo tipo do aborto?

                        Nesse ponto explica Greco (2007, v.II, p. 240) com precisão: “A vida tem início a partir da concepção ou fecundação, isto é, desde o momento em que o óvulo feminino é fecundado pelo espermatozóide masculino. Contudo, para fins de proteção por intermédio da lei penal, a vida só terá relevância após a nidação, que diz respeito à implantação do óvulo já fecundado no útero materno, o que ocorre 14 (quatorze) dias após a fecundação”.

                        Assim sendo, não se considera aborto a utilização de remédios ou outros meios que visem impedir a implantação do óvulo fecundado no útero materno. Somente há aborto, portanto, quando se elimina a vida que já está se desenvolvendo dentro do útero materno (intra-uterina).

                        A incidência do crime em estudo, como se viu, somente se dá a partir da nidação; sendo possível até o início do parto. Quer dizer: pode-se cometer o crime de aborto apenas a partir da nidação e até o início do parto (que entendemos ocorrer com a dilatação do colo do útero, no parto natural; ou com as incisões abdominais, em caso de parto cesáreo). Iniciado o parto, a conduta voltada a agredir o nascente ou neonato pode vir a caracterizar o crime de infanticídio ou homicídio, conforme o caso.

                        A afirmação de que a partir da nidação se dá a proteção instituída pelo crime de aborto tem absoluta simetria com a afirmação de que o tipo em deslinde protege a vida intra-uterina (em desenvolvimento dentro do útero). A partir dessa percepção, discute-se na doutrina se há aborto quando se elimina óvulo em desenvolvimento que se encontra alojado em outra parte do corpo humano (casos de gravidez ectópica[48] e tubária[49], por exemplo). Diante dessa problemática posiciona-se Greco (2007, v.II, p. 241) no sentido de que a eliminação do óvulo em desenvolvimento fora do útero não acarreta o delito de aborto.    

5.1.2. Objeto material

                        O ser humano em formação no útero materno.

5.1.3. Sujeito ativo

                        Trata-se de crime de mão própria, praticável somente diretamente pela gestante. É possível a participação de terceiros (concurso de pessoas); sendo inadmissível, contudo, a co-autoria.

5.1.4. Sujeito passivo

                        Igualmente ao objeto material, é o nascituro[50] vivo alojado no útero materno (óvulo fecundado, embrião ou feto, conforme o tempo de gestação).

5.1.5. Tipo objetivo

                        Consoante se percebe nitidamente da simples leitura do seu texto, o art. 124 espelha duas figuras distintas:

1ª) provocar aborto em si mesma

Nesse caso a própria gestante age no sentido de suprimir sua gravidez. Mata seu filho que ainda se encontra em desenvolvimento intra-uterino. Segundo Nucci (2006, p. 550), provocar significa dar causa ou determinar o acontecimento. O terceiro que age em conjunto com a gestante, na hipótese de co-autoria deve responder pelo crime previsto no art. 126 do CP. Trata-se de exceção à teoria monista ou unitária (adotada como regra pela nossa legislação penal – art. 29, caput, do CP). Se o terceiro figura apenas como partícipe, deve responder em conjunto com a gestante pelo delito do art. 124.

2ª) consentir, a gestante, que terceiro nela provoque aborto

Nesta hipótese a grávida apenas consente voluntariamente que outrem nela provoque o aborto. O núcleo do tipo dessa segunda figura é simplesmente “consentir”, que significa admitir, deixar fazer, tolerar etc. Aqui se exige uma conduta de terceira pessoa que provoca o aborto, a qual responderá pelo crime previsto no artigo 126 do CP. No tocante ao concurso de pessoas, é possível que na conduta de “consentir” haja a participação de terceira pessoa (instigando ou induzindo a gestante a “consentir”), porém é inadmissível a co-autoria, visto que a conduta nuclear cabe exclusivamente à gestante.

5.1.6. Tipo subjetivo

                        Somente é punível na forma dolosa (dolo direto ou eventual). Não há previsão de punição para a conduta culposa.

5.1.7. Consumação e tentativa

                        Por ser um crime material, consuma-se com a morte do nascituro alojado no útero materno. É indispensável, portanto, que a vítima esteja viva no momento da ação ou omissão; caso contrário ocorrerá hipótese de crime impossível por absoluta impropriedade do objeto (art. 17 do CP), tornando o fato atípico. De outro modo, não se exige que a vítima seja viável (ou seja, que a mesma tenha a possibilidade concreta de desenvolvimento), bastando que esteja viva.

É perfeitamente possível a tentativa.

5.1.8. Classificação doutrinária

                        É um crime de mão própria (somente pode ser praticado pessoalmente pela própria gestante; sendo, contudo, segundo já se demonstrou, admissível o concurso de outras pessoas, mas apenas como partícipes); doloso; comissivo (admitindo, contudo, a forma omissiva imprópria dada a condição de garante da gestante – art. 13, parágrafo 2º, do CP); de dano (exige lesão ao bem jurídico protegido para sua consumação); instantâneo (sua consumação não se protrai no tempo); material (exige resultado naturalístico para sua consumação); unissubjetivo (pode ser cometido por uma só pessoa; porém quando o aborto é apenas consentido pela gestante, exige a atuação de uma outra pessoa, tornando-se plurissubjetivo, embora que o terceiro deva responder pelo crime do art. 126 do CP[51]); plurissubsistente (vários atos integram a conduta); de forma livre (pode ser cometido de qualquer forma idônea a produzir o resultado); e não transeunte (deixa vestígios).

5.1.9. Ação penal

                        É de iniciativa pública incondicionada.

5.2. Aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante (art. 125 do CP)
                        Prevê o CP a seguinte conduta típica: “Art. 125. Provocar aborto, sem o consentimento da gestante: Pena – reclusão, de 3(três) a 10(dez) anos.”

                        Aqui a conduta incriminada é de uma terceira pessoa que, sem a aquiescência da gestante, se conduz no sentido de eliminar a vítima alojada no ventre da mãe.              

5.2.1. Objeto jurídico

                        É a vida intra-uterina e também a vida e integridade física da gestante.

5.2.2. Objeto material

                        O ser humano em formação no útero materno e a gestante.

5.2.3. Sujeito ativo

                        Trata-se de crime comum, praticável por qualquer pessoa. Admite-se o concurso de pessoas, tanto na modalidade de co-autoria quanto de participação.

5.2.4. Sujeito passivo

                        Igualmente ao objeto material, é o ser humano em formação no útero materno e a gestante.

5.2.5. Tipo objetivo

                        No tipo em desate, terceira pessoa, sem a concordância da gestante, dirige sua conduta no sentido de provocar o aborto. Ressalte-se que a discordância da grávida não precisa ser manifestada de forma expressa, bastando que haja o desconhecimento por parte dela das manobras abortivas que eventualmente estejam sendo executadas[52]. Exemplo: homem que, sem o conhecimento de sua namorada, coloca remédio em sua bebida para que a mesma aborte. Isso não significa que a mulher deve, obrigatoriamente, manifestar a sua concordância de forma expressa para afastar a hipótese de ausência de consentimento, pois se admite que sua aquiescência seja fornecida tacitamente, ou seja, quando ela sabe o que está sendo feito, mas mesmo assim assente com a continuidade do ato a hipótese é de aborto consentido. O importante para esses efeitos é que a grávida tenha conhecimento da execução da manobra abortiva, e mesmo assim, podendo dissentir, não tome nenhuma atitude nesse sentido.

                        Lembre-se, não obstante, que o artigo 126, parágrafo único, conforme se verá a seguir, prevê situações em que o assentimento da grávida não tem o condão de forçar o enquadramento da conduta do terceiro nos termos do art. 126, caput, do CP, por ser ele viciado.

                        O consentimento (concordância) posterior (após a execução das manobras abortivas) da gestante não faz com que o agente venha a responder pelo crime previsto no artigo 126 do CP, mas sim pelo artigo 125.

5.2.6. Tipo subjetivo

                        Somente é punível na forma dolosa (dolo direto ou eventual). Não há previsão de punição para a conduta culposa.
                     
5.2.7. Consumação e tentativa

                        Por ser um crime material, consuma-se com a morte do nascituro alojado no útero materno.

                        É perfeitamente possível a tentativa.

5.2.8. Classificação doutrinária

                       É um crime comum (pode ser cometido por qualquer pessoa); doloso; comissivo (admitindo, contudo, a forma omissiva imprópria, quando o sujeito ativo ocupa a posição de garante – art. 13, parágrafo 2º, do CP); de dano (exige lesão ao bem jurídico protegido para sua consumação); instantâneo (sua consumação não se protrai no tempo); material (exige resultado naturalístico para sua consumação); unissubjetivo (pode ser cometido por uma só pessoa); plurissubsistente (vários atos integram a conduta); de forma livre (pode ser cometido de qualquer forma idônea a produzir o resultado); e não transeunte (deixa vestígios).

5.2.9. Ação penal

                        É de iniciativa pública incondicionada.

5.3. Aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante (art. 126 do CP)

                        Prevê o CP a seguinte conduta típica:

Art. 126. Provocar aborto com o consentimento da gestante:
Pena – reclusão, de 1(um) a 4(quatro) anos.
Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de 14 (quatorze) anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência.

                        Aqui, igualmente ao que ocorre no art. 125, a conduta incriminada é de uma terceira pessoa que provoca o aborto, mas no presente caso, com o consentimento da grávida.
                      
5.3.1. Objeto jurídico

                        É somente a vida intra-uterina.

5.3.2. Objeto material

                        O ser humano em formação no útero materno.

5.3.3. Sujeito ativo

                        Trata-se de crime comum, praticável por qualquer pessoa. Admite-se o concurso de pessoas, tanto na modalidade de co-autoria quanto de participação[53].

5.3.4. Sujeito passivo

                        Igualmente ao objeto material, é o ser humano em formação no útero materno.

5.3.5. Tipo objetivo

                        O tipo exterioriza, como já se disse, conduta de terceira pessoa, tendente a provocar aborto com o consentimento da grávida. Imprescindível observar que essa concordância deve ser válida, pois caso contrário o proceder deverá ser enquadrado nos termos do art. 125 do CP, segundo deixa bem claro o parágrafo único, do artigo 126. Nesse passo, ensina Capez (2006, v.2, pp. 120): “Consentimento inválido: consiste nas hipóteses elencadas no parágrafo único do art. 126, em que o dissentimento é real (emprego de fraude, grave ameaça ou violência contra a gestante) ou presumido (se a gestante não é maior de 14 anos, ou é alienada ou débil mental)”. Informa o renomado autor (idem, p. 121) que Damásio E. de Jesus entende que a patologia mental referida no artigo 126, parágrafo único, do CP, deve ser interpretada em consonância com o artigo 26, caput, do mesmo codex; de modo que, deve ser reconhecido o consentimento inválido somente em casos de inimputabilidade, sendo válido o consentimento da gestante semi-imputável (enquadrável nos termos do art. 26, parágrafo único, do CP).

                        Acaso a gestante retire sua aquiescência antes ou durante a execução do aborto, e mesmo assim o terceiro prossiga com as manobras abortivas, deve ele responder pelo crime do art. 125. Nessa direção são as lições de Mirabete (2008, v.II, p. 67): “O consentimento, que pode ser expresso ou tácito, deve existir desde o início da conduta até a consumação do crime, respondendo pelo art. 125 o agente quando a gestante revoga seu consentimento durante a execução do aborto. Ensina Fragoso que ‘a passividade e a tolerância da mulher equivalem ao consentimento tácito’. (...) O erro do agente, supondo justificadamente que há consentimento da gestante, quando isso não ocorre, é erro de tipo, devendo ser ele responsabilizado pelo art. 126 e não pelo art. 125”.

5.3.6. Tipo subjetivo

                        Somente é punível na forma dolosa (dolo direto ou eventual). Não há previsão de punição para a conduta culposa.
                     
5.3.7. Consumação e tentativa

                        Por ser um crime material, consuma-se com a morte do ser humano alojado no útero materno.

                        É perfeitamente possível a tentativa.

5.3.8. Classificação doutrinária

                        É um crime comum (pode ser cometido por qualquer pessoa); doloso; comissivo (admitindo, contudo, a forma omissiva imprópria, quando o sujeito ativo ocupa a posição de garante – art. 13, parágrafo 2º, do CP); de dano (exige lesão ao bem jurídico protegido para sua consumação); instantâneo (sua consumação não se protrai no tempo); material (exige resultado naturalístico para sua consumação); plurissubjetivo (é necessário pelo menos duas pessoas para praticá-lo, embora as condutas sejam enquadradas em tipos diferentes - arts. 124 e 126 do CP; isto porque sem o consentimento da gestante não é possível o agente praticar o crime de aborto consentido); plurissubsistente (vários atos integram a conduta); de forma livre (pode ser cometido de qualquer forma idônea a produzir o resultado); e não transeunte (deixa vestígios).

5.3.9. Ação penal

                        É de iniciativa pública incondicionada.

5.4. Majorantes especiais no crime de aborto

                        Prevê o Código Penal que: “Art. 127. As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em conseqüência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte”.

                        Apesar do CP referir que o art. 127 espelha forma qualificada de aborto, na realidade esse dispositivo estabelece causas especiais de aumento de pena, a serem consideradas na terceira fase da dosimetria da pena. 

                        Percebe-se da simples leitura do artigo, que as majorantes em evidência somente se aplicam aos crimes previstos nos artigos 125 e 126, ou seja, provocados por terceiros; não compreendendo o crime possível de ser praticado pela própria grávida (tipificado o no art. 124), até mesmo porque quem sofre o resultado agravador previsto é ela própria. Mesmo que não morra, não se teria base jurídica para punir a auto-lesão grave (sofrida pela própria gestante), que é justamente a causa de aumento no caso de sobrevivência da mãe. O partícipe de tal delito (do artigo 124) também não terá sua pena majorada, considerando que sua conduta é acessória em relação à conduta da gestante[54].

                        Vale lembrar que “O resultado mais grave (lesão corporal grave ou morte) é imputado ao agente a título de culpa (art. 19, CP). Se abarcados pelo dolo (direto ou eventual), haverá concurso formal de delitos – aborto e lesão corporal grave ou homicídio consumados” (PRADO, 2008, v.2, p. 113). Uma vez presente uma das causas de aumento (consideradas em conjunto com o crime de aborto), portanto, o crime configura-se como preterdoloso (dolo no antecedente: aborto; e culpa no conseqüente: lesão corporal ou morte da gestante).

                        No caso do agente dirigir sua conduta no sentido de provocar o aborto, porém o concepto sobreviver, mas a mãe morrer, deve ele responder por aborto majorado consumado[55], considerando a impossibilidade de crime preterdoloso tentado.

                        Pela leitura do próprio artigo 127, se vê que as lesões leves não funcionam como majorantes no crime em estudo. Mesmo em se tratando de lesões graves ou gravíssimas, entende a doutrina[56] que as mesmas devem ser, imprescindivelmente, extraordinárias para justificar a agravação; ou seja, as lesões comuns (ordinárias), que funcionam como meios necessários para causação do aborto não atraem a incidência da causa de aumento de pena.

5.5. Aborto voluntário legal

                        Permite o Código Penal as seguintes espécies de aborto, apesar de provocado voluntariamente:

Art. 128. Não se pune o aborto praticado por médico:
Aborto necessário
I – se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II – se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

                        Vejamos em seguimento detalhes de cada uma das espécies previstas no art. 128, transcrito ao norte.

5.5.1. Aborto necessário ou terapêutico (art. 128, I)

                        Está autorizado quando o médico chegar à conclusão de que a gravidez poderá provocar a morte da gestante. 

                        Enquadra-se a hipótese em estado de necessidade, o que afasta a antijuridicidade da conduta, considerando que no confronto de bens jurídicos (vida da mãe em face da vida intra-uterina do filho), opta o legislador por preservar a vida da grávida. Nesse passo o magistério de Mirabete (2008, v.II, p. 68): “No primeiro caso, está previsto o aborto necessário (ou terapêutico) que, no entender da doutrina , caracteriza caso de estado de necessidade (que não existiria no caso de perigo futuro). Para evitar dificuldade, deixou o legislador consignada expressamente a possibilidade de o médico provocar o aborto se verificar ser esse o único meio de salvar a vida da gestante. No caso, não é necessário que o perigo seja atual, bastando a certeza de que o desenvolvimento da gravidez poderá provocar a morte da gestante”. O mesmo autor opina que no caso do aborto necessário não é indispensável o consentimento da gestante para o médico provocá-lo.

                        Prado (2008, v.2, p. 116) acrescenta que: “Se o aborto for praticado por pessoa não habilitada legalmente, a exclusão da ilicitude também ocorre com lastro no estado de necessidade justificante (arts. 23, I e 24, CP), mas é preciso a existência de perigo atual para a vida da gestante”.

5.5.2. Aborto sentimental, humanitário ou ético (art. 128, II)3

                        Neste, a causa determinante da autorização legal constitui-se no fato da gestação ter resultado de um estupro.

                        Nesse caso é necessário o consentimento da gestante ou de seu representante legal, quando incapaz. Não é exigível, contudo, autorização judicial[57].

                        Registra Greco (2007, v. II, p. 253) que a maioria de nossos doutrinadores considera que o aborto sentimental configura hipótese de excludente de ilicitude. Firma posição, não obstante, que o caso é de inexigibilidade de conduta diversa (excludente da culpabilidade). Filiamo-nos à posição do autor citado[58].

                        Aceita-se, por analogia in bonam partem, o reconhecimento de aborto sentimental quando a gravidez é decorrente de atentado violento ao pudor[59].

                        Quanto à discussão se o aborto sentimental pode ser realizado por pessoa que não seja formada em medicina (considerando que o caput do art. 128 exige que o procedimento seja realizado por médico), há controvérsia na doutrina. A posição majoritária é que somente médico poderá interromper a gravidez nessa situação. Greco (2007, v.II, pp. 256-257), todavia, em posição dissonante, admite a aplicação de analogia in bonam partem nesse particular, considerando alguns aspectos concretos. Eis os ensinamentos do ilustre professor: 

Imagine-se a seguinte hipótese: uma mulher que reside em uma aldeia de difícil acesso, no interior da floresta amazônica, por exemplo, é vítima de um delito de estupro. Não tendo condições de sair de sua aldeia, tampouco existindo possibilidade de receber, em sua residência, a visita de um médico, solicita à parteira da região que realize o aborto, depois de narrar-lhe os fatos que a motivaram ao ato extremo. Pergunta-se: Não estaria também a parteira acobertada pelo inciso II do art. 128 do Código Penal, ou, em decorrência do fato de não haver médicos disponíveis na região, a gestante, por esse motivo, deveria levar sua gravidez a termo, contrariamente à sua vontade?
Entendemos, aqui, perfeitamente admissível a analogia in bonam partem, isentando a parteira de qualquer responsabilidade penal.

                        Apesar dos esforços argumentativos transcritos acima, estamos com a doutrina majoritária que inadmite a aplicação do art. 128, II, do CP, aos casos em que o aborto é provocado por profissional não-médico. Admitimos, contudo, que a conduta da gestante que foi estuprada e que incidiu em auto-aborto (provocou aborto em si própria) não deve ser apenada, considerando a presença da dirimente de inexigibilidade de conduta diversa (que subsiste independentemente do art. 128, II, do CP).

                        Simplesmente pugnar pela aplicação de analogia in bonam partem do dispositivo em comento poderá alargar demasiadamente a sua incidência, levando a absurdos. É claro que, diante da conduta de terceiros voltada a provocar aborto em mulheres estupradas, ter-se-á que analisar o comportamento sob o aspecto da presença (ou não) de fato típico, ilícito e culpável. Se chegarmos à conclusão, por exemplo, que a conduta da parteira (ilustrada por Greco) é norteada por inexigibilidade de conduta diversa, será admissível excluir a culpabilidade da mesma, e para isso, não precisamos reconhecer aplicação analógica do art. 128, II, do CP.

5.6. Polêmica sobre o aborto de feto anencéfalo

                        Questão suscitadora de intensos debates na atualidade é a possibilidade de interrupção voluntária da gravidez quando se tiver a certeza que o nascituro é portador de anencefalia.

                        Trata-se de hipótese de aborto eugênico, que visa eliminar a vida intra-uterina diante dos graves riscos do nascimento de uma criança com sérias anomalias.

                        Em se tratando a anencefalia, a anomalia é de gravidade extrema, segundo bem explica Luiz Regis Prado (2008, v. 2, p. 119):

Merece especial destaque a hipótese de anencefalia, quando o embrião ou o feto apresentam um processo patológico de caráter embriológico que se manifesta pela falta de estruturas cerebrais (hemisférios cerebrais e córtex), o que impede o desenvolvimento das funções superiores do sistema nervoso central. O feto anencéfalo, embora dificilmente possa alcançar as etapas mais avançadas da vida intra-uterina, visto que o funcionamento primitivo de seu sistema nervoso obstaculiza a existência de consciência e de qualquer tipo de interação com o mundo que o circunda, conserva as funções vegetativas – responsáveis pelo controle parcial da respiração, das funções vasomotoras e das dependentes da medula espinhal -, não se ajustando seu estado, em termos neurofisiológicos, às hipóteses de morte cerebral. Portanto, não é de aplicação do critério da morte cerebral (whole brain criterion) ao feto anencéfalo, que não tem cérebro. Nos casos de anencefalia, o critério mais adequado – da morte neocortical (high brain criterion) – confere ênfase aos aspectos relacionados à existência da consciência, afetividade e comunicação, em detrimento do aspecto biológico da vida. Em situação como essa, o feto não pode ser considerado como “tecnicamente vivo”, o que significa que não existe vida humana intra-uterina a ser tutelada.

                          Após expender os argumentos supra, Prado conclui que, em se tratando de aborto de feto anencéfalo, o fato é atípico, visto que não há vida intra-uterina tutelada.

                         Na mesma direção os ensinamentos de Capez (2006, v. 2, p. 128): “No que toca ao abortamento do feto anecéfalo ou anencefálico, porém, entendemos que não existe crime, ante a inexistência de bem jurídico. O encéfalo é a parte do sistema nervoso central que abrange o cérebro, de modo que sua ausência implica inexistência de atividade cerebral, sem a qual não se pode falar em vida. A Lei nº 9.434, de 4-2-1997, em seu art. 3º, permite a retirada ‘post mortem’ de tecidos e órgãos do corpo humano depois de diagnosticada a morte encefálica. Ora, isso significa que sem atividade encefálica não há vida, razão pela qual não se pode falar em crime de aborto, que é a supressão da vida intra-uterina. Fato atípico, portanto”.  

                        Por outro lado, há juristas que defendem a legalidade da eliminação do nascituro anencéfalo pela presença de inexigibilidade de conduta diversa a nortear a conduta da mãe e do médico que provoca o aborto.

                        Nesse passo, assevera Nucci (2006, pp. 554-555) que para justificar a autorização para abortamento: “O juiz invoca, por vezes, a tese da inexigibilidade de conduta diversa, por vezes a própria interpretação da norma penal que protege a ‘vida humana’ e não a falsa existência, pois o feto só está ‘vivo’ por conta do organismo materno que o sustenta. A tese da inexigibilidade de conduta, nesse caso, teria dois enfoques: o da gestante, não suportando carregar no ventre uma criança de vida inviável; o do médico, julgando salvar a genitora do forte abalo psicológico que vem sofrendo”.

                        A anencefalia pode ser detectada com segurança a partir de 12 semanas de gestação, sendo que a maioria dos neonatos anencéfalos sobrevive, no máximo, até 48 horas após o nascimento[60].

                        De nossa parte, entendemos que o argumento de atipicidade no caso de aborto do nascituro anencéfalo por conta do mesmo ter funções cerebrais comprometidas não é tecnicamente adequado.

                        O critério que define a existência da vida intra-uterina, segundo pensamos, não está ligado à avaliação das funções cerebrais, pois se assim fosse não se teria como punir a eliminação do concepto em seus primeiros dias de desenvolvimento no útero materno, ocasião em que certamente ainda não se poderá detectar atividade cerebral.

                        Tem-se que o critério encefálico define que o início da vida ocorre a partir de oito semanas, contadas da fecundação, segundo ensina José Roberto Goldim[61]. Certamente, portanto, não é este o critério adotado atualmente para definir o início da vida protegida pela tipificação do aborto.

                        Desse modo, admitimos o argumento da inexigibilidade de conduta diversa como mais adequado para fundamentar (excluindo a culpabilidade) a conduta da gestante e do médico que agem no sentido de determinar a eliminação da vida intra-uterina comprovadamente inviável.

                        Por fim, vale ressaltar que atualmente aguarda julgamento no Supremo Tribunal Federal a ADPF (Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental) de nº 54, ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde – CNTS, na qual se discute justamente a possível legalidade de aborto em se tratando de nascituro anencéfalo; nos autos da qual foi inicialmente concedida liminar autorizativa (para abortar), mas que depois foi cassada[62].

                        A liminar referida foi concedida pelo ministro Marco Aurélio. Mencionando Rogério Sanches Cunha (2008, v. 3, p. 42) que: “Assim, ao que tudo indica, o Ministro concorda com o argumento de que a antecipação desses tipos de parto não caracteriza aborto criminoso, não explicando, porém, a natureza jurídica da permissão, isto é, se causa de exclusão da tipicidade, ilicitude, culpabilidade ou punibilidade”.


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 5ª ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: RT, 2006.

GRECO, Rogério. Curso de direito penal, parte geral, vol. I. 8ª ed. rev.,ampl. e atual. – Niterói : Impetus, 2007.

GRECO, Rogério. Curso de direito penal, parte especial, vol. II. 3ª ed. rev.,ampl. e atual. – Niterói : Impetus, 2007.

PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal, parte geral, vol. 1. 7ª ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo : RT, 2007.

PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal, parte especial, vol. 2. 7ª ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo : RT, 2008.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal, parte geral, v. I. 23ª ed. São Paulo : Atlas, 2006.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal, parte especial, v. II. 25ª ed. São Paulo : Atlas, 2008.

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal – parte geral, v. 1. 6ª ed. São Paulo : Saraiva, 2003.

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal – parte especial, v. 2. 6ª ed. São Paulo : Saraiva, 2006.

ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Manual de direito penal. 4ª ed. São Paulo : Saraiva, 2008.

CUNHA, Rogério Sanches; coordenação de Luiz Flávio Gomes e Rogério Sanches Cunha. Direito penal – parte especial, v. 3. – São Paulo : RT, 2008.




[1] Rogério Greco (2007, v.II, p. 145) bem sintetiza que: “Independentemente das exceções que têm por finalidade justificar a regra, a proteção a vida, por intermédio do art. 121 do Código Penal, começa a partir do início do parto, encerrando-se com a morte da vítima. Isso quer dizer que, uma vez iniciado o trabalho de parto, com a dilatação do colo do útero ou com o rompimento da membrana amniótica, sendo parto normal, ou a partir das incisões das camadas abdominais, no parto cesariana, até a morte do ser humano, que ocorre com a morte encefálica, nos termos do art. 3º, da Lei nº 9.434/97, mesmo que haja vida intrauterina, poderá ocorrer o delito em estudo”. 

[2] Detectável pelo exame de docimasias respiratórias.

[3] Conceito citado por Nucci (2006, p. 523), e formulado pela American Society of Neuroradiology.

[4] A vida que a aqui nos referimos é, por óbvio, a existente a partir do início do parto; considerando já ter sido explicitado que a eliminação da vida intra-uterina caracteriza o crime de aborto.

[5] “Art. 123. Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após: (...)”.

[6] Vide Capez (2006, v.2, p. 12). Artigo 1º da Lei nº 2.889-56: “Quem, com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso, como tal: a) matar membros do grupo; (...). Será punido: com as penas do art. 121, §2º, do Código Penal no caso da letra a; (...)”. Lei nº 7.170-83: “Art. 26. Caluniar ou difamar o Presidente da República, o do Senado Federal, o da Câmara dos Deputados ou o do Supremo Tribunal Federal, imputando-lhes fato definido como crime ou fato ofensivo à reputação. (...) Art. 29. Matar qualquer das autoridades referidas no art. 26. Pena – reclusão, de 15 (quinze) a 30 (trinta) anos.”

[7] Por exemplo, provocar violenta emoção em um cardíaco justamente no intuito de levá-lo à morte (MIRABETE, 2008, v.II, p. 30).

[8] Veja, por exemplo, o caso da corrupção passiva privilegiada (art. 317, §2º, do CP). 

[9] Compare com previsões contidas nos artigos 28, I, e 65, III, “c”, do CP.

[10] Segue-se, portanto, a regra geral do art. 30 do CP.

[11] CAPEZ, 2006, v.2, p. 34.

[12] Essa posição não é a majoritária, pois predomina o entendimento que defende a necessidade da vantagem, entregue ou prometida, ter natureza econômica (CUNHA, 2008, v.3, p. 21).

[13] Quanto a esta afirmação há divergência na doutrina. Rogério Sanches Cunha (2008, v. 3, pp. 20-21) assevera que: “Existe divergência na doutrina sobre se a qualificadora em tela é simples circunstância, com aplicação restrita ao executor do crime, que é quem mata motivado pela remuneração, ou se será aplicada também ao mandante, configurando verdadeira elementar do tipo. Apesar da segunda corrente, no passado, haver encontrado amparo no STF, o STJ, em 2003, acolheu a primeira (...). Com razão o Superior Tribunal de Justiça. Nem sempre o mandante, ao se valer de um sicário (matador de aluguel), age com torpeza, podendo, não raras vezes, estar impelido de relevante valor moral ou mesmo dominado de violenta emoção”. No mesmo sentido explica Capez: “Tratando-se de circunstância de caráter pessoal, não se comunica ao partícipe, nos termos expressos do art. 30. (...) Essa posição não é pacífica. Há quem sustente (Nélson Hungria) que as qualificadoras não são circunstâncias comuns, mas um meio-termo entre as elementares e as circunstâncias, ou seja, encontram-se situadas em uma zona cinzenta, intermediária, não sendo nem uma coisa, nem outra. (...) Entendemos, porém, que só existem elementares (que estão no caput e são essenciais para a existência do crime) e circunstâncias (que estão nos parágrafos e não são fundamentais, de modo que, mesmo excluídas, a infração continua existindo). Sem a qualificadora o crime ainda existe, só que na forma simples ou privilegiada, de modo que configura mera circunstância. (...) Assim, o executor responderá pela qualificadora, pois cometeu o crime impelido por motivo de cupidez econômica, mas o mandante não, devendo responder pelo seu próprio motivo.” (CAPEZ, 2006, v.2, p. 45).

[14] Com esse teor os ensinamentos de CAPEZ (2006, v.2, p. 48) e GRECO (2007, v.II, p. 167).

[15] GRECO, 2007, v.II, pp. 169-170.

[16] CAPEZ, 2006, v.2, p. 52. Por exemplo: policial submete o preso a tortura e, ao final, decide (dolosamente) tirar a vida do mesmo.

[17] Ressalte-se nesse quadrante a opinião de Capez (2006, v.2, p. 56): “Entendemos que a traição só pode configurar-se quando há a quebra de fidelidade e lealdade entre a vítima e o agente. Assim, não basta tão-somente o ataque brusco e inesperado, sendo necessário a existência de anterior vínculo subjetivo entre o agente e a vítima. Vale salientar que a insídia sempre deve estar presente no recurso empregado pelo agente; dessa forma, não se configurará a traição se a vítima tiver conhecimento do propósito criminoso do agente, sendo certo que é por esse motivo que a jurisprudência tem afastado a qualificadora em questão nos casos de vítima que é abatida pelas costas ao fugir de quem tentava agredi-la; de vítima que percebe a arma escondida. Por outro lado, a jurisprudência tem entendido que a traição está caracterizada nas hipóteses em que a vítima é alvejada dormindo; é esganada durante o amplexo sexual; é eliminada pelas costas quando conversava despreocupadamente”.

[18] “Nesse caso, o agressor, fingindo amizade ou carinho, aproxima-se da vítima com a meta de matá-la” (NUCCI, 2006, p. 535).

[19]  “A surpresa cabe na fórmula genérica em estudo. Para tanto é necessário que a conduta criminosa seja igualmente inesperada, impedindo ou dificultando a defesa do ofendido. Haverá a surpresa nas seguintes hipóteses: vítima atacada quando estava dormindo; gesto repentino; vítima atacada pelas costas” (CAPEZ, 2006, v.2, p. 56).

[20] PRADO, 2008, v.2, p. 75.

[21] A expressão “outro crime” deve ser interpretada de forma fechada. Desse modo, se a outra infração penal relacionada ao homicídio for uma contravenção penal não subsiste a qualificadora em estudo, podendo haver, contudo, dependendo da situação concreta, motivo torpe ou fútil que qualifique a conduta (nesse sentido: CUNHA, 2008, v.3, p. 23).

[22] Observar com atenção que para estar presente a qualificadora não é necessário que o crime que se visa ocultar tenha sido, necessariamente, praticado pelo autor do homicídio. Pode este agir no intuito de ocultar crime praticado por terceiro.

[23] Nesse sentido Capez (2006, v.2, p. 60): “Em resumo, na ocultação procura-se impedir a descoberta do crime. Na impunidade, a materialidade é conhecida (ou seja, o crime em si), sendo desconhecida a autoria”.

[24] Nesse particular, sintetiza Nucci (2006, p. 391): “Existência de duas ou mais qualificadoras: quando um delito é qualificado, há uma mudança de faixa na aplicação da pena (ex.: um furto simples passa de 1 a 4 anos de reclusão para 2 a 8 anos, quando qualificado). Portanto, há polêmica na doutrina e na jurisprudência a respeito do que fazer quando houver duas ou mais qualificadoras para o mesmo crime. São três as posições principais: a) a segunda qualificadora, em diante, passa a valer como agravante (se existir correspondência), devendo ser lançada na 2ª fase de individualização; b) não é obrigatório qualquer tipo de aumento, pois a função da qualificadora é apenas mudar a faixa de aplicação da pena, o que já foi atingido pelo reconhecimento de uma delas; c) a segunda qualificadora, em diante, funciona como circunstância judicial, ou seja, deve ser lançada na 1ª fase de individualização para compor a pena-base. Preferimos utilizar a primeira corrente, quando é possível (existência de agravante correspondente). Quando não, valemo-nos da terceira posição, lançando a 2ª ou 3ª qualificadora no contexto da pena-base. O que não nos parece admissível é simplesmente desprezar a sua existência somente porque uma delas já foi reconhecida e utilizada”. Greco (2007, v.II, p. 196), a seu turno, explica que: “(...) tem-se entendido, de forma majoritária, que o julgador deverá, quando da fixação da pena-base, levar em consideração tão-somente uma qualificadora, servindo as demais para fins de agravação da pena, no segundo momento do critério trifásico”.

[25] “Tem sido posição predominante na doutrina e na jurisprudência a admissão da forma qualificada-privilegiada, desde que exista compatibilidade lógica entre as circunstâncias. (...) Em regra, pode-se aceitar a existência concomitante de qualificadoras objetivas com as circunstâncias legais do privilégio, que são de ordem subjetiva (motivo de relevante valor e domínio de violenta emoção). O que não se pode acolher é a convivência pacífica das qualificadoras subjetivas com qualquer forma de privilégio, tal como seria o homicídio praticado, ao mesmo tempo, por motivo fútil e por relevante valor moral. (...)Excepcionalmente, pode ser incabível, conforme o caso concreto, a coexistência entre uma qualificadora objetiva e o privilégio. Tal aconteceria, por exemplo, quando, violentamente emocionado, sem equilíbrio e de inopino, o agente, logo após injusta provocação, reage, matando a vítima. Embora, em tese, se possa sustentar que o ataque ocorreu de surpresa, dificultando a defesa do ofendido, é preciso destacar que a provocação injusta foi o motivo suficiente para uma reação súbita” (NUCCI, 2006, pp. 530-531).

[26] GRECO, 2007, v.II, p. 195.

[27] Vide CUNHA, 2008, v.3, p. 24.

[28] “Portanto, matar alguém por imprudência, negligência ou imperícia concretiza o tipo penal incriminador do homicídio culposo” (NUCCI, 2006, p. 537).

[29] Mirabete (2006, v.I, pp. 93-94), comentando o art. 13, parágrafo 2º, do CP, assevera que: “Por último, refere-se a lei, na alínea ‘c’, ao ‘comportamento anterior’ do sujeito que criou o risco da ocorrência do resultado, devendo, por isso, agir para impedi-lo. Essa hipótese, chamada ingerência na doutrina, é a que mais gera discussões, a ponto de já se ter afirmado que a fixação da posição de garante, nessa situação, é problema de solução difícil, senão impossível. (...) A elasticidade que se deu à expressão conduta anterior na nova lei penal acenderá a discussão a respeito dos limites da posição de garantidor. Não se referindo à conduta necessariamente culposa, poder-se-á argumentar pela responsabilização por homicídio doloso, por exemplo, não só do motorista que atropelou um pedestre por imprudência, como aquele que o fez sem culpa, quando não prestarem socorro na tentativa de evitar a morte da vítima. Enquanto terceiro responderá apenas pelo crime de omissão de socorro (art. 135), o causador da lesão e, portanto, do perigo de morte da vítima, por ser garantidor da não-ocorrência do resultado, será responsável por homicídio doloso (se aceita tal elasticidade)”. Por sua vez, Cezar Roberto Bitencourt (2004, v.1, p. 224), defende que: “No entanto, não se pode esquecer que, nas hipóteses de homicídio culposo e de lesão corporal culposa, o agir precedentemente culposo, lesando bens jurídicos pessoais (vida e integridade física), não transforma o agente em garantidor, diante da especialidade das majorantes previstas nos arts. 121, parágrafo 4º, e 129, parágrafo 7º, respectivamente”.

[30] “Anote-se bem: se a morte é clara, inconteste, desnecessário o socorro. Se a morte é duvidosa, o dever do agressor é promover o socorro, sob pena de ser mais severamente apenado” (NUCCI, 2006, p. 540).

[31] Destaque-se que o CTB prevê o seguinte tipo autônomo para situações em que o condutor envolvido em acidente automobilístico (mas que não agiu com culpa), não prestar socorro à vítima: “Art. 304. Deixar o condutor do veículo, na ocasião do acidente, de prestar imediato socorro à vítima, ou, não podendo fazê-lo diretamente, por justa causa, deixar de solicitar auxílio da autoridade pública. Penas – detenção, de 6(seis) meses a 1(um) ano, ou multa, se o fato não constituir elemento de crime mais grave. Parágrafo único. Incide nas penas previstas neste artigo o condutor do veículo, ainda que a sua omissão seja suprida por terceiros ou que se trate de vítima com morte instantânea ou com ferimentos leves”. Tal tipo é incompatível com as majorantes previstas nos artigos 302 e 303 do CTB, aplicando-se somente estas quando o condutor produzir (com culpa, é claro) lesões corporais ou morte da vítima. Conferir nesse sentido: Gustavo Octaviano Diniz Junqueira e Paulo Henrique Aranda Fuller (Legislação Penal Especial, v. 1, 2008, p. 386). 

[32] Nesse sentido: CUNHA, 2008, v.3, p. 25; e NUCCI, 2006, p. 541.

[33] Greco, 2007, v.II, p. 182.

[34] NUCCI, 2006, p. 543.

[35] “Ex.: o pai que, sabendo da intenção suicida do filho menor, sob pátrio poder, nada faz para impedir o resultado e a enfermeira que, tomando conhecimento da intenção suicida do paciente, ignora-a por completo, podem responder pela figura do auxílio, por omissão, ao suicídio” (NUCCI, 2006, p. 545).

[36] Os parágrafos 1º e 2º do art. 129 do Código Penal definem as lesões que devem ser consideradas para fins de averiguação da consumação do crime do art. 122 do CP (GRECO, 2007, v. II, p. 208).

[37] PRADO, 2008, v.2, p. 88.

[38] Se adotarmos tal posicionamento estaremos praticamente negando aplicabilidade ao termo “menor” constante na previsão legal da majorante, que, segundo pensamos, tem uma acepção objetiva. Entendemos razoável se dizer que quando a vítima menor tem menos de 14 anos se deve analisar as circunstâncias concretas, com vistas a decidir pela aplicação do art. 122 do CP (forma majorada) ou do art. 121 do CP; porém quando se amplia a discussão para se defender que sendo a vítima maior de 14 e menor de 18 anos pode não haver a incidência da causa de aumento em epígrafe, estar-se-á negando a própria redação do art. 122 que fala expressamente em “menor”, não condicionando tal termo a fatores subjetivos.

[39] Vide CAPEZ, 2006, v.2, p. 96.

[40] NUCCI, 2006, p. 548.

[41] “Art. 30. Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.”

[42] Nesse sentido: GRECO, 2007, v. II, p. 231.

[43] Também para Luiz Regis Prado (2008, v. 2, p. 97), o início do parto coincide, inequivocamente, como o período de dilatação do colo do útero.

[44] Vide NUCCI, 2006, pp. 547-548.

[45] Nesse sentido: PRADO, 2008, v.2, p. 61; GRECO, 2007, v.II, pp. 223-224.

[46] Segundo dicionário Aurélio, anencefalia significa: “Monstruosidade em que não há abóbada craniana e os hemisférios cerebrais ou não existem, ou se apresentam como pequenas formações aderidas à base do crânio”.

[47] CAPEZ, 2006, v.2, p. 110.

[48] Óvulo se desenvolve na cérvix, no tubo uterino, no ovário ou nas cavidades abdominais ou pélvica.

[49] Óvulo se desenvolve nas trompas de falópio.

[50] PRADO (2008, v.2, p. 106) afirma que: “É, pois, o nascituro o portador do bem jurídico vida humana dependente”.

[51] NUCCI, 2006, p. 550.

[52] CAPEZ, 2006, v.2, p. 119.

[53] CUNHA, 2008, v.3, p. 38.

[54] Nesse particular problematiza Capez (2006, v.2, p. 122): “Fica a questão: por qual delito responde o instigador ou auxiliador do crime de auto-aborto se do emprego dos meios ou manobras abortivas advier lesão corporal de natureza culposa ou homicídio culposo? a) Responderá por lesão corporal culposa ou homicídio culposo. É a posição de Nélson Hungria. b) Responderá tão-somente pela participação no delito do art. 124 do CP. É a posição de E. Magalhães Noronha. c) O partícipe ou co-autor do aborto, além de responder por esse delito (art. 124), pratica homicídio culposo ou lesão corporal de natureza culposa, sendo inaplicável o art. 127 do Código Penal, uma vez que esta norma exclui os casos do art. 124. É a posição de Damásio. Entendemos que o sujeito deve responder por homicídio culposo ou lesão corporal culposa, conforme o caso, na qualidade de autor mediato, pois a gestante funcionou como instrumento (longa manus) de sua atuação imprudente. Além disso, responde por participação em auto-aborto em concurso formal”. Em tal seara, se manifesta PRADO (2008, v.2, pp. 113-114), dizendo que: “O partícipe do delito de auto-aborto ou de aborto consentido, de conseguinte, não terá sua pena aumentada na hipótese de superveniência de lesão corporal de natureza grave ou da morte da gestante. Não procede o argumento de que o partícipe responderia, porém, por lesão corporal ou homicídio culposos, já que os crimes culposos não admitem co-autoria e não há participação dolosa em delito culposo alheio”.

[55] Nesse sentido: CAPEZ, 2006, v.2, p. 123; e PRADO, 2008, v.2, p. 113.

[56] MIRABETE, 2008, v.II, p. 68.

[57] MIRABETE, 2008, v.II, p. 69.

[58] No mesmo sentido: PRADO, 2008, v.II, p. 116.

[59] GRECO, 2007, v. II, p. 257.

[60] NUCCI, 2006, p. 556.

[61] Fonte: http://www.ufrgs.br/bioetica/inivida.htm, acesso em 09-03-2009. Referido estudioso demonstra em quadro sintético os diversos critérios atualmente utilizados para definir o início da vida do ser humano, conforme transcrevemos a seguir:



Tempo decorrido



Característica



Critério



0min



Fecundação

 fusão de gametas



Celular



12 a 24 horas



Fecundação

fusão dos pró-núcleos



Genotípico estrutural



2 dias



 Primeira divisão celular



Divisional



3 a 6 dias



Expressão do novo genótipo



Genotípico funcional



6 a 7 dias



Implantação uterina



Suporte materno



14 dias



Células do indivíduo diferenciadas das células dos anexos



Individualização



20 dias



Notocorda maciça



Neural



3 a 4 semanas



Início dos batimentos cardíacos



Cardíaco



6 semanas



Aparência humana e rudimento de todos os órgãos



Fenotípico



7 semanas



Respostas reflexas à dor e à pressão



Sensciência



8 semanas



Registro de ondas eletroencefalográficas (tronco cerebral)



Encefálico



10 semanas



Movimentos espontâneos



Atividade



12 semanas



Estrutura cerebral completa



Neocortical



12 a 16 semanas



Movimentos do feto percebidos pela mãe



Animação



20 semanas



Probabilidade de 10% para sobrevida fora do útero



Viabilidade

extra-uterina



24 a 28 semanas



Viabilidade pulmonar



Respiratório



28 semanas



Padrão sono-vigília



Autoconsciência



28 a 30 semanas



Reabertura dos olhos



Perceptivo visual



40 semanas



Gestação a termo ou parto em outro período



Nascimento



2 anos após o nascimento



“Ser moral”



Linguagem para comunicar vontades


[62] Vide CUNHA, 2008, v. 3, pp. 41-43.

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