domingo, 21 de fevereiro de 2010

EXERCÍCIO - HOMICÍDIO (ART. 121 do CP)



QUESTÃO:

SAULO (18 anos) resolveu matar ROBERTO (20 anos) para evitar que este casasse com sua mãe (MARISA, de 50 anos) sob o regime de comunhão universal de bens, pois sabia que tal pessoa queria apenas aplicar um golpe em sua genitora, que se encontrava totalmente apaixonada pelo conquistador. Sabendo disso, FERNANDA (20 anos), irmã de SAULO e também filha de MARISA, para fortalecer a ideia de SAULO, imitou a caligrafia de ROBERTO e falsificou um bilhete onde este supostamente declarava que tinha um caso com a namorada de SAULO, deixando referido documento jogado no quarto de seu irmão. Quando leu o bilhete, SAULO imediatamente procurou ROBERTO e lhe desferiu duas facadas no abdômen. Logo depois, muito nervoso e crendo que a vítima já havia falecido, pois estava inconsciente, enterrou-a em um terreno isolado. Após alguns dias, todas as circunstâncias do crime foram elucidadas pela polícia. Foi constatado, ainda, através do exame necroscópico que ROBERTO faleceu asfixiado, visto que foi enterrado vivo, e que as facadas seriam insuficientes para provocarem sua morte. Somente depois de preso é que SAULO ficou sabendo que o bilhete que lhe deixou furioso foi falsificado por sua irmã.
Diante da situação hipotética descrita, responda fundamentadamente: SAULO e/ou FERNANDA cometeram algum crime? Caso positivo, qual? Tentado ou consumado? Deve ser reconhecido algum privilégio e/ou qualificadora no caso?

RESPOSTA:

SAULO, indubitavelmente, cometeu o crime de homicídio. FERNANDA, sua irmã, instigou através de um bilhete falsificado o agente a praticar o delito. Figura, portanto, como partícipe no crime referido (participação moral). Vale ressaltar que o fato de SAULO não saber da concorrência de FERNANDA não elimina a responsabilidade desta, visto que, no concurso de pessoas, é perfeitamente possível ao partícipe aderir à conduta do agente sem o conhecimento deste, visto não ser necessário um ajuste prévio entre eles[1].

Alguns alunos fizeram referência ao cometimento dos crimes de falsificação de documento por parte de FERNANDA e de ocultação de cadáver por parte de SAULO. Esse ponto não foi cobrado, visto que se trata de crimes que ainda não foram estudados pela turma. 

Desde já se esclarece, contudo, que seria possível reconhecer que FERNANDA incidiu no crime do art. 298 do Código Penal (falsificação de documento particular) por ter falsificado um bilhete, porém poder-se-ia também defender que tal crime foi absorvido pelo crime-fim pretendido pela agente (homicídio) por força do princípio da consunção. A discussão, no entanto, geraria polêmica.

Quanto à ocultação de cadáver (art. 211 do CP), necessário observar que o tipo prevê a seguinte conduta: “Art. 211. Destruir, subtrair ou ocultar cadáver ou parte dele”

Em um primeiro momento devemos refletir que o objeto material desse crime é o cadáver (corpo humano sem vida) ou parte dele.  Referida constatação levaria, em príncípio, à conclusão de que se não havia cadáver no momento da ação tornar-se-ia impossível a consumação do delito por impropriedade do objeto (art. 17 do CP), pois quando SAULO enterrou a vítima, a mesma ainda estava viva. 


Ensinam Luiz Flávio Gomes e Antonio García-Pablos de Molina (2007, v. 2, p. 490), contudo,  que a impropriedade do objeto, para o crime se reputar como impossível deve ser absoluta, e ainda, que essa verificação de impropriedade absoluta deve ser feita ex post factum (após a realização do fato). No mesmo sentido a doutrina da Guilherme de Souza Nucci (2006, p. 183), que também afirma que a averiguação de idoneidade do objeto deve ser feita após a ocorrência do fato, dizendo ele que este: "trata-se do único método seguro para analisar se o objeto era, realmente, absoluta ou relativamente impróprio [...]".


Nesse andar, se formos averiguar o objeto material do crime do art. 211 do CP depois da ocorrência do fato hipotético em comento, chegaremos à conclusão que o mesmo foi atingido, visto que apesar da vítima ainda estar viva quando SAULO lhe enterrou, lá ela morreu e se transformou em um cadáver que ficou oculto; conformando-se o resultado, assim, com o dolo do agente (que era ocultar um cadáver, que em um momento inicial ainda não existia, mas que depois passou a existir).


Assim, pode-se defender que, no caso, tenha ocorrido homicídio em concurso com ocultação de cadáver, sendo que este último crime pode ser atribuído apenas a SAULO. Esse entendimento é simétrico aos ensinamentos de Rogério Greco (2010, v. I, p. 591), conforme segue: "Pode acontecer, ainda, que ocorra um resultado aberrante também na hipótese em que o agente, após efetuar dois disparos, supondo já ter causado a morte da vítima, com a finalidade de ocultar o suposto cadáver, coloca-a em uma cova, enterrando-a, sendo que esta, na verdade, ainda se encontra viva, vindo, contudo, a morrer asfixiada. [...] havendo o 'dolus generalis', o agente deverá ser responsabilizado pelo seu dolo inicial, ou seja, se pretendia causar a morte com os disparos por ele efetuados, mas se esta somente ocorreu depois que a vítima fora enterrada e asfixiada, continuará a ser responsabilizado por um único crime de homicídio doloso consumado, além do delito de ocultação de cadáver".

Continuando a responder os demais questionamentos, repise-se que o homicídio, no qual figura SAULO como autor e FERNANDA como partícipe, se consumou, pois foi produzido o resultado lesivo pretendido (qual seja: morte de ROBERTO).

É bem verdade que ocorreu o fenômeno do aberratio causae, porém isso não interfere na responsabilização penal primária, segundo bem explica Fernando Capez (2003, v. 1, p. 190):

Dolo geral, erro sucessivo ou “aberratio causae”: quando o agente, após realizar a conduta, supondo já ter produzido o resultado, pratica o que entende ser um exaurimento e nesse momento atinge a consumação. Exemplo: um perverso genro, logo após envenenar sua sogra, acreditando-a morta, joga-a, o que supunha ser um cadáver, nas profundezas do mar. A vítima, no entanto, ainda se encontrava viva, ao contrário do que imaginava o autor, vindo, por conseguinte, a morrer afogada. Operou-se um equívoco sobre o nexo causal, pois o autor pensava tê-la matado por afogamento. No momento em que imaginava estar simplesmente ocultando um cadáver, atingia a consumação. Tal erro é irrelevante para o Direito Penal, pois o que importa é que o agente queria matar, e acabou, efetivamente, fazendo-o, não interessando se houve erro quanto à causa geradora do resultado morte. O dolo é geral e abrange toda a situação, até a consumação, devendo o sujeito ser responsabilizado por homicídio doloso consumado, desprezando-se o erro incidente sobre o nexo causal, por se tratar de um erro meramente acidental. Mais. Leva-se em conta o meio que o agente tinha em mente (emprego de veneno), para fins de qualificar o homicídio, e não aquele que, acidentalmente, acabou empregando (asfixia por afogamento).

 Quanto à indagação, se deve ser reconhecido algum privilégio e/ou qualificadora no caso, de início cabe afastar a incidência da asfixia como circunstância qualificadora; pois o agente não responde para esse efeito pela causa real da morte (no caso, asfixia), mas sim pela causa através da qual pretendida provocar o óbito (ou seja, esfaqueamento). Fundamenta-se tal posição na doutrina transcrita imediatamente acima.

Analisando a presença de outra(s) qualificadora(s), observei que alguns alunos mencionaram a ocorrência de motivo torpe (art. 121, § 2º, I, do CP) por conta de eventual ganância de SAULO que teria motivado o crime, considerando que se sua mãe casasse com ROBERTO teria sua herança reduzida.

Deve ser observado, porém, que a questão não trouxe nenhum elemento que pudesse permitir, com segurança, a conclusão que havia esse sentimento de ganância. Pelo contrário, o enunciado deixa evidente que a motivação do agente era evitar que sua mãe fosse enganada. É claro que se o caso fosse real, caberia forte discussão sobre a presença ou não da ganância. Aqui se trata, porém, de uma questão hipotética, na qual devemos nos prender ao que consta no enunciado. E, na presente situação o enunciado não permite, implícita o explicitamente, detectar a presença da ganância como motivadora da ação do agente.

Quanto ao ciúme que também acabou funcionando como causa motivadora do crime, o mesmo também não leva à configuração de motivo torpe nem fútil, segundo já assentado na doutrina[2].

Ressalto, outrossim, que o fato do aluno defender a presença da qualificadora do motivo torpe na situação não foi determinante na escolha das melhores respostas, visto que se trata de um aspecto secundário.

Quanto à presença ou não de privilégio, importante pontuar que SAULO agiu tentando proteger sua mãe e também, de certa forma, influenciado ou acometido por violenta emoção.

Deve ser observado, não obstante, que apesar de haver um motivo aparentemente nobre para o cometimento do crime (querer proteger a mãe de um conquistador) este motivo não chega a configurar um relevante valor social ou moral. A expressão “relevante” é importantíssima nesse contexto; segundo bem leciona Cezar Roberto Bitencourt (2010, v. 2, p. 203):

É insuficiente, porém, para o reconhecimento da privilegiadora o valor social ou moral do motivo: é indispensável que se trate de valor relevante, como destaca o texto legal. E a relevância desse valor, social ou moral, é avaliada de acordo com a sensibilidade média da sociedade e não apenas segundo a sensibilidade maior ou menor do sujeito ativo, embora não se possa esquecer que a relevância do valor social ou moral é subjetiva e não puramente objetiva, segundo os padrões da sociedade e não conforme o entendimento pessoal do agente.

Desse modo, sob o ponto de vista subjetivo da sociedade como um todo, segundo me parece, não havia esse valor relevante determinando a conduta de SAULO.

Quanto a eventual violenta emoção do agente, independentemente de se analisar se ela existiu ou não, descarta-se de imediato a sua incidência, visto que ela não foi motivada por injusta provocação da vítima.

Por fim, ressalto que percebi que alguns alunos fizeram também, em suas respostas, referências a circunstâncias agravantes e atenuantes. Não vou, contudo, aqui analisá-las, visto que o enunciado não exigia a identificação das mesmas.

Feitas as considerações supra (que valem como fundamentação), temos, em síntese, as seguintes respostas conclusivas:

1)   SAULO e/ou FERNANDA cometeram algum crime?
     Resposta: sim.
2)   Caso positivo, qual?
     Resposta: crime de homicídio.
3)   Tentado ou consumado?
      Resposta: consumado.
4)   Deve ser reconhecido algum privilégio e/ou qualificadora no caso?
      Resposta: não.


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 5ª ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: RT, 2006.

GRECO, Rogério. Curso de direito penal, parte geral, vol. I. 12ª ed. rev.,ampl. e atual. – Niterói : Impetus, 2010.

GRECO, Rogério. Curso de direito penal, parte especial, vol. II. 7ª ed. rev.,ampl. e atual. – Niterói : Impetus, 2010.

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal – parte geral, v. 1. 6ª ed. São Paulo : Saraiva, 2003.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal – parte especial, v. 2. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

GOMES, Luiz Flávio; MOLINA, Antonio García-Pablos. Direito penal - parte geral. v. 2. São Paulo: RT, 2007.
               

[1] Nesse sentido: NUCCI, 2006, p. 270.
[2] (NUCCI, 2006, p. 533).

4 comentários:

  1. E a qualificadora:
    Art 121. Matar alguem:
    Pena - reclusão, de seis a vinte anos.
    Caso de diminuição de pena
    [...]
    Homicídio qualificado
    [...]
    § 2° Se o homicídio é cometido:
    [...]
    III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;
    [...]

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  2. A qualificadora a qual voce esta se referindo (asfixia), nao se enquadra neste caso,pelo fato do agente NAO TER PRETENDIDO matar por asfixia. (Só ficou ciente da asfixia depois do ocorrido).

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  3. Ótimo exercício para se constatar uma bela premissa no tocante às questões discursivas..."Se atenha tão somente ao enunciado..." O excesso em muitos casos ocasiona o erro, vez que um instituto possibilita inúmeras interpretações em sentido contrário, alterando totalmente a fundamentação da resposta...É, cuidado com as "datas vênias" e boa sorte...

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  4. Não caberia o tão conhecido "dolo geral" nesse caso?! Porque no caso em tela o agente tinha o dolo de ceifar a vida do desafeto, porém o mesmo morreu pela asfixia posteriormente. Não poderia incidir o art. 121, § 1º, inciso V do CP?

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