quinta-feira, 18 de março de 2010

COMO COMPROVAR A EMBRIAGUEZ AO VOLANTE?


Com advento da nova redação do art. 306 do CTB (Lei nº 9.503/97) surgiu intensa discussão no sentido de definir se é possível comprovar a embriaguez do motorista apenas com base em exame clínico ou prova testemunhal, considerando que o dispositivo em evidência passou a prever que será responsabilizado criminalmente apenas aquele condutor que estiver com quantidade de álcool no sangue igual ou superior a 6dg/l.

Eis o texto atual do artigo referido:

Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:
Penas – detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
Parágrafo único. O Poder Executivo federal estipulará a equivalência entre distintos testes de acoolemia, para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo.  (Grifos nossos).
Caput com redação determinada pela Lei nº 11.705, de 19-06-2008.

Ocorre que, por conta do entendimento de que o investigado não é obrigado a se autoincriminar (produzir prova em seu desfavor), tem-se entendido que ele não é obrigado a se submeter ao teste de bafômetro ou a exame de sangue; que são os meios idôneos e usualmente utilizados para aferir a quantidade de álcool na sua corrente sanguínea.

No STF, o ministro Eros Grau, em 27/08/2009, apreciando pedido de liminar no HC 100472, assim se manifestou: “O tipo previsto no art. 306 do CTB requer, para sua realização, concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas por litro de sangue. Parece-me evidente que a imputação delituosa há de ser feita somente quando comprovado teor alcoolico igual ou superior ao previsto em lei. Ora, não tendo sido realizado o teste do ‘bafômetro’, falta, obviamente, a certeza da satisfação desse requisito, necessário, repita-se, à configuração típica”. (clique aqui)

Assim, cria-se um impasse: se o suspeito está visivelmente bêbado, mas se recusa a fazer o teste do bafômetro ou exame de sangue, seria possível imputar a ele o crime do art. 306 do CTB?

Tem prevalecido o entendimento de que não será possível, considerando que a quantidade mínima exata de álcool no sangue é uma elementar do tipo, somente sendo viável aferi-la mediante prova técnica.

Isso, porém, leva a absurdos: a polícia tem que prender quem colabora (fazendo o teste) e liberar quem não colabora (se negando a fazer o teste) - sobre este ponto, clique aqui para ver interessante artigo.

O assunto (quanto à indispensabilidade do teste do bafômetro ou do exame de sangue), entretanto, ainda está longe de ser pacífico.

A Quinta Turma do STJ, em 06/10/2009, julgando o HC nº 132.374-MS (rel. min. Felix Fischer, DJe 16/11/2009), esposou o seguinte entendimento:

[...]
II – Para comprovação do crime do art. 306 do CTB, o exame de alcoolemia somente pode ser dispensado, nas hipótese de impossibilidade de sua realização (ex: inexistência de equipamentos necessários na comarca ou recusa do acusado a se submeter ao exame), quando houver prova testemunhal ou exame clínico atestando indubitavelmente (prontamente perceptível) o estado de embriaguez. Nestas hipóteses, aplica-se o art. 167 do CPP.
III – No caso concreto, o exame de alcoolemia não foi realizado por inexistência de equipamento apto na comarca, e não houve esclarecimento da razão pela qual não se fez o exame de sangue. Entretanto, foi realizado exame clínico. Desta forma, considerando que não houve a produção de prova em sentido contrário, é demasiadamente precipitado o trancamento da ação penal.
Ordem denegada.

No mesmo sentido o decisum referente ao RHC 26432-MT (rel. min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 22/02/2010), também da Quinta Turma do STJ:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TIPICIDADE. CRIME DE TRÂNSITO.EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ART. 306 DA LEI 9.507/97. RECUSA AO EXAME DE ALCOOLEMIA. INVIABILIDADE DA PRETENSÃO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL PELA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE PREENCHIDO ELEMENTO OBJETIVO DO TIPO - CONCENTRAÇÃO DE ÁLCOOL DO SANGUE. DESNECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE EXAME ESPECÍFICO PARA AFERIÇÃO DO TEOR DE ÁLCOOL NO SANGUE SE DE OUTRA FORMA SE PUDER COMPROVAR A EMBRIAGUEZ. ESTADO ETÍLICO EVIDENTE. PARECER MINISTERIAL PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO. RECURSO DESPROVIDO.1.   O trancamento de Ação Penal por meio de Habeas Corpus,conquanto possível, é medida de todo excepcional, somente admitida nas hipóteses em que se mostrar evidente, de plano, a ausência de justa causa, a inexistência de elementos indiciários demonstrativos da autoria e da materialidade do delito ou, ainda, a presença de alguma causa excludente de punibilidade.2.   A ausência de realização de exame de alcoolemia não induz à atipicidade do fato pelo não preenchimento de elemento objetivo do tipo (art. 306 da Lei 9.503/97), se de outra forma se puder comprovar a embriaguez do condutor de veículo automotor.Precedentes.3.   A prova da embriaguez ao volante deve ser feita, preferencialmente, por meio de perícia (teste de alcoolemia ou de sangue), mas esta pode ser suprida (se impossível de ser realizada no momento ou em vista da recusa do cidadão), pelo exame clínico e, mesmo, pela prova testemunhal, esta, em casos excepcionais, por exemplo, quando o estado etílico é evidente e a própria conduta na direção do veículo demonstra o perigo potencial a incolumidade pública, como ocorreu no caso concreto.4.   Recurso desprovido, em consonância com o parecer ministerial. (grifos nossos)

Nota-se, portanto, que o entendimento da Quinta Turma do STJ é diametralmente oposto àquele preferido pela maioria da doutrina.

O professor Luiz Flávio Gomes chegou a escrever, inclusive, artigo contundente criticando a posição do STJ nessa matéria (clique aqui para ver).

De nossa parte, pensamos que a tendência é prevalecer o entendimento de que para provar a embriaguez, objetivamente delimitada pelo art. 306 do CTB, é indispensável a prova técnica consubstanciada no teste do bafômetro ou no exame de sangue. Até mesmo porque certamente a quantidade de álcool prevista no texto legal não age de forma igual no corpo de todas as pessoas.

É claro que em certos casos o sujeito está com sinais tão fortes de embriaguez que podemos “presumir” que ele está com uma alta quantidade de álcool no sangue. O problema, porém, reside justamente nessa “presunção”, cuja possibilidade parece estar afastada  claramente pelo tipo respectivo.

A bem da verdade, o Superior Tribunal de Justiça tem tentado com excelentes argumentos salvar o péssimo texto do artigo 306 do CTB, fadado à inaplicabilidade diante dos bêbados mais cultos, porém parece-nos que mais cedo ou mais tarde a jurisprudência se consolidará em sentido inverso.

Infelizmente, mais uma vez recebemos um “presente de grego” do nosso legislador.

Independentemente da opinição ora esposada, entendemos que, uma vez havendo divergência jurisprudencial ainda não pacificada quanto a matéria, a pessoa surpreendida com sinais de embriaguez conduzindo veículo automotor e que se recuse a fazer o teste do bafômetro deve ser apresentada  à autoridade policial para que esta requisite (se o suspeito também se recusar a fazer exame de sangue) a realização de exame clínico. 

Acaso o perito ateste que, com base no exame clínico, é possível afirmar que a pessoa está com quantidade igual ou superior a 6dg/l de álcool no sangue, deve o delegado realizar os procedimentos devidos, pois estará amparado  por uma conclusão pericial. 

O promotor, de igual modo, deverá levar a efeito os procedimentos necessários à persecução penal, deixando a apreciação da divergência ao Judiciário, pois em tais momentos a persecução penal é regida pelo princípio do in dubio pro societate (ou seja, na dúvida age-se em prol da sociedade).
Em outro prisma, cabe alertar que não se deve confundir imputação penal com imputação de  sanções administrativas (multa, por exemplo); pois para fins de imposição de penalidades administrativas ao motorista embriagado não é exigível que se comprove quantidade determinada de álcool no sangue (vide art. 165 do CTB), bastando a constatação da embriaguez, que pode ser feita mediante exame clínico, segundo prevê expressamente o art. 277, caput, do CTB, ou na forma prevista no § 2º do mesmo artigo.

Outro debate que o art. 306 do CTB suscita é se ele deve ser interpretado como crime de perigo abstrato ou como crime de perigo concreto.

Há renomados doutrinadores brasileiros (como os professores Rogério Greco e Luiz Flávio Gomes) que, seguindo o pensamento do italiano Luigi Ferrajoli, defendem que o sistema jurídico-penal democrático não deve abrigar crimes de perigo abstrato, sob pena de se atentar contra o princípio da lesividade (ou ofensividade) que norteia o direito penal. Para estes, em todo crime de perigo, para ser punível, deve-se comprovar o real risco de lesão. Entendem que este risco não pode ser presumido, como ocorre nos crimes de perigo abstrato (clique aqui para ver artigo de nossa autoria sobre o assunto).

Se adotarmos essa linha de pensamento, no caso do art. 306 do CTB, para que haja a infração penal será necessário comprovar que o motorista, além de estar embriagado, se encontra dirigindo colocando em risco bens jurídicos de terceiros (vida e/ou patrimônio, por exemplo). Recente julgado do TJRJ adotou essa tese (clique aqui para ver mais detalhes).

Não é essa, entretanto, a corrente que prevalece no Brasil; sendo aqui tranquilamente aceitos (até agora) pela doutrina e jurisprudência os crimes de perigo abstrato. 

Desse modo, no caso do art. 306 do CTB, não é necessário que se comprove a colocação em risco de bens jurídicos, sendo suficiente, nesse aspecto, a prova técnica da embriaguez ao volante para fins de imputação penal, considerando ser o perigo presumido pela lei. 


NOTA:
Atualmente já se tem uma posição consolidada do STJ sobre o assunto, conforme noticiado, em 28/03/2012, no seu site: "Em julgamento apertado, desempatado pelo voto de minerva da ministra Maria Thereza de Assis Moura, presidenta da Terceira Seção, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu que apenas o teste do bafômetro ou o exame de sangue podem atestar o grau de embriaguez do motorista para desencadear uma ação penal. A tese serve como orientação para as demais instâncias do Judiciário, onde processos que tratam do mesmo tema estavam suspensos desde novembro de 2010". (Clique aqui para ver a íntegra da notícia).

11 comentários:

  1. Jorge Eduardo (Aracaju/SE - 5º p. Direito): Professor nessa questão poderíamos recusar o teste? Na prática como funciona esse tramite da via pública para o posto policial e depois para a delegacia?
    e-mail: jorge.silva@nov.com

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  2. Gecivaldo3/4/10 11:16

    Jorge,

    Conforme já demonstrado no artigo, segundo posição dominante, o suspeito pode se recusar a fazer o teste do bafômetro e o exame de sangue, visto que no primeiro é necessário um ato positivo seu (soprar no aparelho) para o teste ser feito, e no segundo, é necessário ele permitir a coleta de seu material biológico.
    Quanto ao exame clínico, a recusa será inócua, se o médico puder fazer a análise dos sinais exteriores de embriaguez, mesmo sem qualquer colaboração do suspeito. Ressalte-se que a condução dele até a delegacia, acaso ele se recuse a se dirigir até referida unidade, poderá ser forçada, visto a fundada suspeita de embriaguez, e o entendimento jurisprudencial de que esse estado pode ser provado por exame clínico, ou até mesmo por prova testemunhal. Se resistir (com violência ou grave ameaça), poderá responder pelo crime de resistência (art. 329 do CP).
    Vale observar que para efeitos de imposição das sanções administrativas previstas no art. 165 do CTB (multa, suspensão do direito de dirigir, retenção do veículo e recolhimento da CNH), é bem mais fácil provar a embriaguez, segundo se tem no art. 277 do CTB, "in verbis":
    "Art. 277. Todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de dirigir sob a influência de álcool será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado. (Redação dada pela Lei nº 11.275, de 2006)
    § 1o Medida correspondente aplica-se no caso de suspeita de uso de substância entorpecente, tóxica ou de efeitos análogos.(Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 11.275, de 2006)
    § 2o A infração prevista no art. 165 deste Código poderá ser caracterizada pelo agente de trânsito mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas, acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor. (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)
    § 3o Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008)"

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  3. Rodolfo Torres - Advogado - SP.

    É vedado ao Poder Judiciário legislar.

    Todavia, se a norma legal se mostra claudicante, quando da sua aplicação, não é obrigação do Magistrado encontrar reparo para que ela venha atingir sua finalidade pois, esta obrigação é exclusiva do legislador.

    Veja o que diz o artigo 306:

    Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:
    Penas – detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
    Parágrafo único. O Poder Executivo federal estipulará a equivalência entre distintos testes de acoolemia, para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo. Caput com redação determinada pela Lei nº 11.705, de 19-06-2008.

    O artigo de lei é claro: ...estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas...

    Logo, somente o exame de sangue é capaz de provar se o condutor estava ou não embrigado, bem como, a quantidade de alcool no sangue.

    Os demais exames, entre eles o exame clínico somente revelam sinais de embriaguez mas, não são capazes de informar precisamente a quantidade de alcool no sangue.

    Logo, a norma tem que ser clara e objetiva e, isto é o que não tem o artigo 306, pois é uma verdadeira lacuna para aqueles que querem se escusar do cumprimento da lei, uma vez que, ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo.

    Sabemos que, ao final o C. STF, irá decidir no sentido que é necessário o exame de sangue para comprovação do crime do Artigo 306, do CTB.

    A todos muita paz!

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  4. Gecivaldo19/5/10 22:29

    Rodolfo,

    Agradeço por ter enriquecido o debate com seus argumentos muito bem articulados.

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  5. Anônimo9/8/10 14:03

    Há uma hipótese que gostaria que fosse comentada. Companheiros de farra que dizem que o acusado bebeu junto com eles e estava embriagado. Além disso foi juntada aos autos nota do consumo de bebida alcoólica. A prova testemunhal e documental irão configurar o estado de embriaguez. Muito obrigado pela atenção que possa merecer.

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  6. Gecivaldo9/8/10 16:30

    Olá,

    Para a maioria, "somente" a prova técnica (no caso: teste do bafômetro ou exame de sangue) pode comprovar a embriaguez do motorista.
    No caso hipotético exposto por você a discussão é semelhante àquela referida no texto postado; ou seja, apenas para uma corrente jurisprudencial minoritária poderia ser comprovada a embriaguez pelos meios indicados em seu comentário, pois a discussão se resume na possibilidade de comprovar a embriaguez por "outros meios" que não sejam o bafômetro ou exame de sangue.

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  7. Boa Noite.
    Existe deffesa para motorista que é acusado duas vezes de estar com sintomas de embriagu~es apos acidentes de trânsito, sendo q a 1ºvez foi sbmetido somente a exame medico, onde este profissional naõ relatou nada q desabonasse o condutor. No 2º o motorista fez o exame do bafometro e ai sim acusou um certo teor alcoolico.
    Ressalto q em nenhun dos dois acidentes houve vitima e o condutor destacado pagou todos os prejuízos causados a terceiros, bem como o seus próprios.
    A inda que esse condutor responde a suspenção condiciona de processo referente ao 2º caso, onde foi enquadrado no art 306 da Lei 9.503/97

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  8. Gecivaldo15/9/11 00:42

    Olá Roberta,

    Mande-me um e-mail, pois não entendi muito bem o teor de sua indagação. Destaco, contudo, que eventual resposta será dada no plano hipotético, pois não posso prestar consultoria sobre casos reais, primeiro por desconhecer o processo correspondente, e segundo, por conta do cargo público que ocupo.

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  9. Olá Professor,

    Se alguém segurado bate o carro e no Boletim de ocorrência o policial relata sinais de embriaguês,o motorista é encaminhado para o IML, porém no teste clínico o resultado é negativo.

    O que prevalece?

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  10. Gecivaldo16/9/11 22:06

    Olá Fernando,

    Entendo que nesse caso deve prevalecer o teste clínico.

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  11. Pode o seguro não querer indenizazar o segurado, somente porque o policial colocou na ocorrencia que o condutor havia indícios de alcool e lhe aplicou uma multa, por este motivo e não foi realizado nenhum outro exame de comprovação de embriagues.

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