terça-feira, 18 de maio de 2010

ALTERAÇÕES NA REGULAÇÃO DA PRESCRIÇÃO PENAL


1. COMENTÁRIO INTRODUTÓRIO
          Em 06/05/2010 entrou em vigor a Lei nº 12.234, de 05 de maio de 2010, que alterou os artigos 109 e 110 do CP, introduzindo importantes alterações no instituto da prescrição penal.
          Foi a primeira alteração no Código Penal do ano de 2010.
          Os artigos 109 e 110 do CP passaram a ostentar a seguinte redação:

Prescrição antes de transitar em julgado a sentença
Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).
I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;
II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é  superior a oito anos e não excede a doze;
III - em doze anos, se o máximo da pena é  superior a quatro anos e não excede a oito;
IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;
V - em quatro anos, se o máximo da pena é  igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;
VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é  inferior a 1 (um) ano. (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).
Prescrição das penas restritivas de direito
Parágrafo único - Aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade.  (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Prescrição depois de transitar em julgado sentença final condenatória
Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.  (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
§ 1 A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa. (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010). 

2. ESPÉCIES DE PRESCRIÇÃO
          Colhe-se da doutrina de Fernando Capez1 que prescrição é a “perda do direito-poder-dever de punir pelo Estado em face do não-exercício da pretensão punitiva (interesse em aplicar a pena) ou da pretensão executória (interesse de executá-la) durante certo tempo. [...] O não-exercício da pretensão punitiva acarreta a perda do direito de impor a sanção. Então, só ocorre antes de transitar em julgado a sentença final. O não-exercício da pretensão executória extingue o direito de executar a sanção imposta. Só ocorre, portanto, após o trânsito em julgado da sentença condenatória”.
          Dessa conceituação se extrai também as espécies de prescrição existentes no Direito pátrio, quais sejam:
a) Prescrição da Pretensão Punitiva (PPP);
b) Prescrição da Pretensão Executória (PPE).

2.1. Prescrição da Pretensão Punitiva (PPP)   
           Diz respeito à perda do direito, pelo decurso do tempo, de impor a sanção penal respectiva em face do cometimento de uma infração penal. Nas palavras de Rogério Greco2: “Por intermédio do reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, o Estado perde a possibilidade de formar o seu título executivo de natureza judicial”.
           A PPP subdivide-se em:

a) prescrição abstrata
          Regula-se pela pena máxima cominada ao delito, segundo previsto no art. 109 do CP.
          Para saber qual o prazo prescricional em abstrato de cada delito: 1º) averigua-se o máximo da pena privativa de liberdade prevista no tipo; 2º) acrescentam-se eventuais causas de aumento (exceto as relativas ao concurso formal próprio e ao crime continuado) e/ou aplicam-se as reduções referentes a eventuais causas de diminuição de pena; 3º) verifica-se a partir daí, tendo como base o quantum de pena máxima possível, o respectivo prazo prescricional nos incisos do art. 109 do CP.
         Deve-se considerar quanto às causas de aumento a maior proporção possível, e quanto às causas de diminuição, a menor proporção prevista. Deve-se levar em conta, ainda, que o art. 115 do CP prevê que “São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21(vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos”.
         Ressalte-se que no tocante ao concurso de crimes (mesmo no concurso formal e no caso de continuidade delitiva), deve-se fazer um cálculo de prescrição para cada delito, isoladamente considerado. 
         Com relação à prescrição abstrata, a Lei nº 12.234/2010 inovou somente no tocante ao prazo prescricional para os crimes cuja pena máxima for inferior a um ano (art. 109, VI, do CP), que antes era de 2 (dois) anos e agora passou a ser de 3 (três) anos.

b) prescrição retroativa
         É calculada com base na pena aplicada na sentença penal condenatória com trânsito em julgado para o Ministério Público ou para o querelante3. Possui, portanto, os seguintes pressupostos4: i) inocorrência da prescrição abstrata; ii) sentença penal condenatória; iii) trânsito em julgado para a acusação ou improvimento de seu recurso.
         Enquanto a prescrição abstrata é calculada com base na pena máxima prevista no tipo, acrescida e/ou diminuída das majorantes ou minorantes, respectivamente, a prescrição retroativa leva em consideração a pena efetivamente aplicada, fazendo-se uma contagem para trás.
        Segundo explica Cezar Roberto Bitencourt5, tal prescrição se calcula da seguinte forma: i) toma-se com base a pena aplicada na sentença condenatória; ii) verifica-se qual é o prazo prescricional correspondente, previsto no art. 109 do CP; iii) analisa-se a existência de causa modificadora do lapso prescricional, cuja única possibilidade é a do art. 115 do CP.
         Encontrado o prazo a ser considerado na prescrição retroativa, a contagem, antes da Lei nº 12.234/2010, deveria ser feita, em regra6, para averiguar eventual transcurso desse lapso temporal entre a data do fato (art. 111 do CP) e o recebimento da denúncia ou queixa (art. 117, I, do CP), ou entre este recebimento e a publicação da sentença penal condenatória recorrível7. Detectada a prescrição, deveria ser extinta a punibilidade.
         Com a inovação introduzida pela Lei nº 12.234/2010, essa contagem retroativa, ex vi nova redação do art. 110, § 1º, do CP, não pode mais ser realizada entre a data do fato e o recebimento da denúncia ou queixa.
          Daí  o professor Luiz Flávio Gomes afirmar que a prescrição retroativa foi reduzida pela metade, conforme segue8:

[...] Antes da nova lei a prescrição retroativa podia acontecer ou entre a data do fato e o recebimento da denúncia ou queixa ou entre o recebimento da denúncia ou queixa e a publicação da sentença condenatória. Dois eram os períodos prescricionais possíveis. Com a redação nova tornou-se impossível computar qualquer tempo antes do recebimento da denúncia ou queixa. Ou seja: a prescrição retroativa, agora, só pode acontecer entre o recebimento da denúncia ou queixa e a publicação da sentença. Foi cortada pela metade. A prescrição retroativa, em síntese, não acabou. Foi extinta pela metade.

          Agora, portanto, deve ser considerado, para efeitos de prescrição retroativa, somente o prazo entre o recebimento da denúncia ou queixa e a publicação da sentença penal condenatória recorrível.

c) prescrição intercorrente
        “A prescrição intercorrente, a exemplo da prescrição retroativa, leva em consideração a pena aplicada in concreto na sentença condenatória. As prescrições retroativa e intercorrente assemelham-se, com a diferença de que a retroativa volta-se para o passado, isto é, para períodos anteriores à sentença, e a intercorrente dirige-se para o futuro, ou seja, para períodos posteriores à sentença condenatória recorrível”9.
         De fato, o prazo da prescrição intercorrente começa a correr a partir da publicação da sentença condenatória, sendo, no entanto, possível de aplicação somente após o trânsito em julgado desta para a acusação ou improvimento de seu recurso, tomando-se como base a pena fixada; ou seja, após ser impossível a modificação da pena para maior, calcula-se a prescrição intercorrente com base na pena efetivamente aplicada, utilizando-se para tanto os patamares previstos no art. 109 do CP. A contagem, diferentemente da prescrição retroativa, se dá para frente (para o futuro) e não para trás (retroativamente).
         Conta-se, portanto, da seguinte forma: i) toma-se como base a pena concretizada na sentença condenatória; ii) verifica-se qual é o prazo prescricional correspondente (art. 109 do CP); iii) analisa-se a existência de causa modificadora do lapso prescricional, cuja única possibilidade é a do art. 115 do CP; iv) verifica-se eventual transcurso do prazo prescricional entre a data da publicação da sentença condenatória e o trânsito em julgado desta.
          Eis um exemplo dado por Guilherme de Souza Nucci10: “Ex.: pena aplicada de 2 anos por furto, da qual recorre apenas a defesa. Se a sentença não transitar em julgado em menos de 4 anos, prescreve. Entretanto, se o Ministério Público recorrer, mas tiver insucesso no seu apelo, o prazo para a prescrição intercorrente corre da mesma forma, tal como se não tivesse havido o recurso”.  Necessário reforçar, contudo, que o reconhecimento da prescrição intercorrente pressupõe trânsito em julgado para a acusação no tocante à pena aplicada; ou seja, no exemplo dado pode já ter transcorrido o prazo de quatro anos, mas se estiver pendente o recurso da acusação para aumento da pena, deve-se esperar o improvimento deste para somente então se reconhecer a prescrição11.
          As alterações introduzidas pela Lei 12.234/2010 não interferem na prescrição intercorrente.

d) prescrição antecipada ou virtual
          É uma espécie de antecipação da prescrição retroativa, antes de prolatada a sentença penal. Utilizam-se os mesmos marcos temporais da prescrição retroativa (termos a quo e ad quem) sem que ainda se tenha, entretanto, uma pena em concreto fixada. Daí o nome de “prescrição antecipada”.
          Não tem boa aceitação na jurisprudência dos tribunais, visto que seu reconhecimento se daria com base em uma possível pena concreta a ser aplicada em uma sentença que ainda não existe.
         Recentemente o STJ aprovou a Súmula nº 438, consagrando o entendimento de inadmissibilidade da prescrição em comento. Isso, contudo, não impede que alguns julgadores continuem reconhecendo em determinados casos concretos referida espécie prescricional, considerando que o entendimento sumulado in casu não é vinculante.
          Para aqueles que continuarem adotando a prescrição virtual, impende reconhecer que a Lei nº 12.234/2010 impõe  agora não ser mais possível reconhecer a prescrição com base na pena em concreto (virtual ou real) referente a prazos anteriores ao recebimento da denúncia; ou seja, torna-se impossível reconhecer a prescrição virtual relativa a crimes que ainda não são objeto de denúncia ou queixa (por exemplo: não é possível reconhecer a prescrição antecipada dos crimes que ainda estão sendo investigados através de inquérito policial).

2.2. Prescrição da Pretensão Executória (PPE)
         “É a perda do poder-dever de executar a sanção imposta, em face da inércia do Estado, durante determinado lapso”, segundo Fernando Capez12.
          É contada pela pena concretamente aplicada. Utiliza-se para essa contagem a tabela prevista no art. 109 do CP.
           Tem como pressupostos13:
          a) inocorrência de prescrição da pretensão punitiva, seja abstrata, retroativa ou intercorrente;
          b) sentença condenatória irrecorrível;
          c) não-satisfação da pretensão executória estatal.
          Não  é pertinente aqui aprofundar a exposição sobre a PPE, visto que o objetivo do presente escrito é apenas ressaltar as alterações impostas pela Lei nº 12.234/2010, que não alterou a regulação dessa espécie de prescrição.

3. APLICAÇÃO DAS NOVAS REGRAS PERTINENTES À PRESCRIÇÃO
          Tratando-se de norma prejudicial ao agente, as regras introduzidas pela Lei nº 12.234/2010 somente podem ser aplicadas a fatos ocorridos a partir de sua vigência (06/05/2010).
          Estas são as conclusões do professor Luiz Flávio Gomes14, conforme segue:

[...] a lei nova é desfavorável ao réu [...]. Logo, irretroativa. Só pode ser aplicada para fatos ocorridos de 06.05.10 para frente. Crimes ocorridos até 05.05.10 continuam regidos pelo Direito penal anterior (ou seja: para esses crimes a prescrição retroativa ou virtual ainda é contada da data do fato até o recebimento da denúncia ou desta data até a publicação da sentença). É importante, por isso, saber a antiga regulamentação da prescrição retroativa ou virtual (porque é ela que rege os crimes antigos, ou seja, ocorridos até 5/5/10). A regulamentação nova só rege os crimes novos (de 6/5/10 para frente).


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, v. 1. 9ª ed.  São Paulo : Saraiva, 2004.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 6ª ed. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2006.

GRECO, Rogério. Curso de direito penal – parte geral, v. 1. 12ª ed. Niterói : Impetus, 2010.

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal – parte geral, v. 1. 6ª ed. São Paulo : Saraiva, 2003.

GOMES, Luiz Flávio. Lei 12234/2010 – mudanças na prescrição penal. Última Instância. Disponível em: http://ultimainstancia.uol.com.br/colunas_ver.php?idConteudo=63701. Acesso em: 18 maio 2010.

 NOTAS:
1 CAPEZ, 2003, v. 1, p. 520.
2 GRECO, 2010, v. I, p. 688.
3 GRECO, 2010, v. I, p. 692.
4 BITENCOURT, 2004, v. 1, p. 773.
5 BITENCOURT, 2004, v. 1, p. 773.
6 Ressalve-se aqui o caso dos crimes sujeitos ao Tribunal do Júri, cujos marcos interruptivos da prescrição são diferenciados, conforme bem ressaltam Gomes e Molina (2007, v. 2, p. 931): “Quais são os períodos prescricionais possíveis? [...] Se se trata de crime de competência do Júri: (a) primeiro, da data do início do prazo (consoante o art. 111) até o recebimento da denúncia ou da queixa (porque esse recebimento interrompe a prescrição); (b) segundo, da data do recebimento da denúncia ou queixa até a publicação da pronúncia; (c) terceiro, havendo recurso da pronúncia, da data de sua publicação até a publicação do acórdão confirmatório dela; (d) quarto, da data da publicação da pronúncia (ou do acórdão confirmatório dela) até a publicação da sentença condenatória”. Segundo os mesmos autores (2007, v. 2, p. 931), em se tratando de prescrição retroativa, antes da Lei 12.234/2010, tínhamos que também considerar os quatro períodos mencionados. Com o advento dessa Lei, acrescentamos que deve ser desconsiderado o primeiro período.
7 GRECO, 2010, v. I, p. 693.
9 BITENCOURT, 2004, v. 1, p. 774.
10 NUCCI, 2006, p. 502.
11 GOMES e MOLINA, 2007, v. 2, p. 933.
12 CAPEZ, 2003, v. 1, p. 535.
13 BITENCOURT, 2004, v. 1, p. 774-775.

12 comentários:

  1. Anônimo3/6/10 18:05

    Excelente. Explicação objetiva, bem fundamentada e conclusiva ao declarar no iem 3 o que todos querem saber: se trouxe benefício ou prejudicou a situação jurídica do réu, além de definir a quais fatos ela deve ser aplicada, de acordo com a data de sua ocorrência. Parabéns e obrigada. Terezinha Garcia.

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  2. Gecivaldo7/6/10 22:43

    Terezinha,

    Agradeço seu comentário.

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  3. Gecivaldo, suas explicações foram bastante claras! Ajudaram-me muitíssimo!!!! Obrigada. Lorena

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  4. Gecivaldo25/6/10 23:31

    Lorena,

    Agradeço suas palavras. Certamente servem de motivação.

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  5. Ricardo Ribeiro31/8/10 08:04

    Profº Drº Gecivaldo, excelente explicação. Deixou muito esclarecido e claro seu comentário da nova lei prescricional. Parabéns e obrigado!
    Ricardo Ribeiro.

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  6. Gecivaldo1/9/10 22:25

    Ricardo,

    Fico mto grato pelo seu comentário.

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  7. William Almeida15/9/10 01:11

    Parabéns! Claro e conciso.

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  8. Obrigada pelas informações, foram bem úteis para sanar minhas dúvidas.
    Parabéns!
    Rosangela Barreto

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  9. Muito obrigada pelas informações Profº Drº Gecivaldo, acrescentaram muito ao meu conhecimento sobre o assunto.

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  10. PARABÉNS PELA OBJETIVIDADE E CLAREZA. LIÇÕES PRECIOSAS.

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  11. Prezado Professor Gecivaldo,

    Uma pessoa que comete crime cuja pena máxima seja de 12 anos com fato ocorrido em 1999 e que no dia 20 de dezembro de 2010 completará 70 anos, pode se beneficiar pela prescrição "IN ABSTRATO", em razão do art. 115 do CPP?

    A denúncia ainda não foi recebida.

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  12. Pela Lei nº 12.234/2010 o tempo de prescrição criminal dobrou, pois se um crime que prescreve em 20 anos receber uma denúncia ou queixa um dia antes de sua revogação terá mais 20 anos para ser prescrito, visto que não pode, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.

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