domingo, 21 de março de 2010

SEGUNDA TURMA DO STF TEM ENTENDIDO QUE TRAFICANTE FAZ JUS À SUBSTITUIÇÃO DE PENA


A jurisprudência da Segunda Turma de nossa Corte Suprema tem firmando entendimento de que o condenado por tráfico, cuja pena for de até quatro anos, e se atendidos os demais requisitos do art. 44 do CP, tem direito à substituição de sua pena privativa de liberdade por restritiva(s) de direitos.

E, além disso, tem também decidido que condenados nessa situação fazem jus ao início do cumprimento de pena em regime diferente do fechado, que é imposto pela Lei nº 8.072/90 (art. 2º, § 1º).

Nesse sentido:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. FIXAÇÃO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS FAVORÁVEIS. IMPOSIÇÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO MAIS GRAVE DO QUE O PREVISTO EM LEI. DIREITO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. EXCEÇÃO À SÚMULA 691. Tráfico de entorpecentes. Fixação da pena. Circunstâncias judiciais favoráveis. Pena fixada em quantidade que permite a substituição da privação de liberdade por restrição de direitos ou o início do cumprimento da pena no regime aberto. Imposição, não obstante, de regime fechado. Constrangimento ilegal a ensejar exceção à Súmula 691/STF. Ordem concedida. (STF, 2ª Turma, HC 101291-SP, rel. min. Eros Grau, DJe 12/02/2010).

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS. REQUISITOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. EXCEÇÃO À SÚMULA 691/STF. REDUÇÃO DA PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006, VEDADA A SUBSTITUIÇÃO POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS. SITUAÇÃO MAIS GRAVOSA. INAPLICABILIDADE. 1. Condenação, por tráfico de entorpecentes, a um ano e oito meses de reclusão, em regime fechado. Presença dos requisitos necessários à substituição da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos, bem assim ao regime aberto. Constrangimento ilegal evidenciado, justificando exceção à Súmula 691 desta Corte. 2. Redução de 1/6 a 2/3 da pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, vedada a substituição por outra restritiva de direitos. Situação mais gravosa ao paciente. Inaplicabilidade. Ordem concedida, parcialmente, de ofício, para garantir ao paciente a substituição da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos, bem assim para que, caso haja reversão, o início da execução da pena privativa de liberdade se dê em regime inicial aberto. (STF, 2ª Turma, HC 100590-DF, rel. min. Eros Grau, DJe 27/11/2009). Grifos nossos

No julgamento do HC 102678, ocorrido em 09-03-2010, a 2ª Turma do STF reiterou esse entendimento, sendo noticiado no site oficial do STF que (clique aqui para ver):

A vedação legal, no caso, é o artigo 44 da Lei 11.343/2006, que torna os crimes de tráfico de drogas inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedando, inclusive, a conversão de suas penas em restritivas de direitos.
No Supremo, decisões individuais e da 2ª Turma têm afastado a aplicação desse dispositivo legal tanto para permitir a conversão da pena quanto para conceder liberdade provisória.

A questão ganha relevância porque o tráfico é crime equiparado a hediondo, sujeitando-se aos termos da Lei nº 8.072/90, que impõe o início de cumprimento de pena em regime fechado (art. 2º, § 1º); disposição esta que seria, em princípio, incompatível com a substituição de pena.

De outro modo, a própria Lei Antidrogas (Lei nº 11.343/2006) proíbe expressamente a substituição em epígrafe (arts. 44, caput, e 33, § 4º).

A matéria, entretanto, não está pacificada. Em recente decisão monocrática (HC 102881), por exemplo, o ministro Joaquim Barbosa negou liminar a condenada por tráfico “privilegiado”, reafirmando o caráter hediondo de tal ilícito, o que impediria de iniciar o cumprimento de pena em regime diferente do fechado, segundo impõe o art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90 (clique aqui para ver).

O STJ também, recentemente posicionou-se em sentido contrário à substituição de pena ao condenado por tráfico. A decisão foi da Corte Especial (AI no HC 120353-SP, DJe 18-12-2009, relator para o Acórdão min. Ari Pargendler), da qual se extrai:

ARGUIÇÃO DE INSCONSTITUCIONALIDADE. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INCONVERSIBILIDADE DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. ART. 33, § 4º E ART. 44, CAPUT, DA LEI Nº 11.343, DE 2006.
Se a lei deve assegurar indiscriminadamente ao juiz o arbítrio para, no caso do tráfico ilícito de entorpecentes, substituir a pena privativa da liberdade pela pena restritiva de direitos, o próprio art. 44 do Código Penal seria inconstitucional ao excluir desse regime os crimes cometidos à base de violência ou de grave ameaça à pessoa – e com maior razão.
Com efeito, as hipóteses excludentes do regime de substituição de penas, contempladas no art. 44 do Código Penal, tem com suporte unicamente o critério do legislador ordinário; já que a inconversibilidade das penas quando a condenação decorre do tráfico ilícito de entorpecentes tem por si a vontade do constituinte, que em dois momentos destacou a importância da repressão a esse crime, a saber: - primeiro, no art. 5º, XLIII, já citado, a cujo teor a lei considerará inafiançável e insuscetível de graça ou anistia, dentre outros, o tráfico ilícito de entorpecentes; - segundo, no art. 5º, LI, que autoriza a extradição do brasileiro naturalizado comprovadamente envolvido no tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins.
Arguição de inconstitucionalidade rejeitada. 

Por fim, vale destacar que a questão ora em debate está sendo discutida no Plenário do STF, no julgamento do HC 97256 (clique aqui para ver andamento), ainda inconcluso. Noticiou o STF que no dia 18-03-2010 o ministro Ayres Britto votou favorável à substituição de pena, conforme segue (clique aqui para ver notícia): Ayres Britto afirmou que a lei não pode subtrair da instância julgadora a possibilidade de individualizar a pena. Para ele, tanto o artigo 44 quanto o parágrafo 4º do artigo 33 da Nova Lei de Drogas são incompatíveis com a Constituição Federal na parte em que proíbem a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos (pena alternativa)”.

Esse julgamento foi suspenso após o pedido de vistas do ministro Joaquim Barbosa.

Nota-se que nos últimos anos o STF tem feito uma releitura dos dispositivos legais infraconstitucionais principalmente à luz de princípios emanados da nossa Carta Magna.

Essa tendência valoriza os princípios constitucionais.

Preocupa-nos, contudo, o fato dessa releitura praticamente tornar inócua a persecução penal em certos casos. É o que ocorreu, por exemplo, com a decisão do STF que impediu a execução provisória da sentença criminal.

Agora, ressalvados os casos de prisão cautelar, o acusado somente poderá ser preso após o trânsito em julgado de sua sentença condenatória (mesmo que a questão já tenha sido decidida em primeira e segunda instâncias); o que equivale, na maioria das vezes (se ele tiver uma defesa diligente), em esperar por vários anos uma resposta definitiva do Judiciário, que, em certos casos, quando é dada já sobreveio a prescrição.

Desse modo, fica um alerta: o princípio da proibição de excessos (que protege o investigado, réu e condenado) não pode eliminar o dever de proteção do Estado (vinculado ao princípio da proibição de proteção deficiente); ou seja, as garantias individuais do investigado, réu ou condenado não podem eliminar o direito da coletividade a uma proteção em face da criminalidade.

No caso da concessão de substituição de pena ao traficante a situação também não é muito simples quanto pode parecer.

Em grande parte das vezes, o fato do traficante receber uma pena de até quatro anos (abrindo, em tese, a possibilidade para substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos) se deu não porque ele não seja perigoso para a sociedade, mas sim porque a falta de estrutura do aparelho estatal (da qual é certo que o condenado não pode ser culpado, mas que também a sociedade não pode sozinha suportar o ônus) não conseguiu provar que ele estava inserido em uma organização criminosa ou que  existiam outras circunstâncias igualmente desfavoráveis.

E, acaso se confirme a tendência de entendimento do STF, esse traficante voltará para o convívio social, abrindo-se com isso a possibilidade de, imediatamente, voltar ao seu negócio lucrativo que destrói a vida de tantos por esse Brasil afora.

Olhando pelo lado técnico-jurídico, se o STF entender que é inconstitucional a vedação da Lei Antidrogas para a substituição de pena também terá que reconhecer, segundo bem frisou a Corte Especial do STJ, que é inconstitucional qualquer vedação de substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos fundada em critérios objetivos gerais (ou seja, terá que reconhecer que o art. 44, I, do CP, que proíbe a substituição nos crimes cometidos com violência ou grave ameaça, também é inconstitucional). Aí teremos uma enxurrada de pedidos de substituição, e possibilidade de imediato retorno ao convívio social de perigosos criminosos já condenados.

quinta-feira, 18 de março de 2010

COMO COMPROVAR A EMBRIAGUEZ AO VOLANTE?


Com advento da nova redação do art. 306 do CTB (Lei nº 9.503/97) surgiu intensa discussão no sentido de definir se é possível comprovar a embriaguez do motorista apenas com base em exame clínico ou prova testemunhal, considerando que o dispositivo em evidência passou a prever que será responsabilizado criminalmente apenas aquele condutor que estiver com quantidade de álcool no sangue igual ou superior a 6dg/l.

Eis o texto atual do artigo referido:

Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:
Penas – detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
Parágrafo único. O Poder Executivo federal estipulará a equivalência entre distintos testes de acoolemia, para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo.  (Grifos nossos).
Caput com redação determinada pela Lei nº 11.705, de 19-06-2008.

Ocorre que, por conta do entendimento de que o investigado não é obrigado a se autoincriminar (produzir prova em seu desfavor), tem-se entendido que ele não é obrigado a se submeter ao teste de bafômetro ou a exame de sangue; que são os meios idôneos e usualmente utilizados para aferir a quantidade de álcool na sua corrente sanguínea.

No STF, o ministro Eros Grau, em 27/08/2009, apreciando pedido de liminar no HC 100472, assim se manifestou: “O tipo previsto no art. 306 do CTB requer, para sua realização, concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas por litro de sangue. Parece-me evidente que a imputação delituosa há de ser feita somente quando comprovado teor alcoolico igual ou superior ao previsto em lei. Ora, não tendo sido realizado o teste do ‘bafômetro’, falta, obviamente, a certeza da satisfação desse requisito, necessário, repita-se, à configuração típica”. (clique aqui)

Assim, cria-se um impasse: se o suspeito está visivelmente bêbado, mas se recusa a fazer o teste do bafômetro ou exame de sangue, seria possível imputar a ele o crime do art. 306 do CTB?

Tem prevalecido o entendimento de que não será possível, considerando que a quantidade mínima exata de álcool no sangue é uma elementar do tipo, somente sendo viável aferi-la mediante prova técnica.

Isso, porém, leva a absurdos: a polícia tem que prender quem colabora (fazendo o teste) e liberar quem não colabora (se negando a fazer o teste) - sobre este ponto, clique aqui para ver interessante artigo.

O assunto (quanto à indispensabilidade do teste do bafômetro ou do exame de sangue), entretanto, ainda está longe de ser pacífico.

A Quinta Turma do STJ, em 06/10/2009, julgando o HC nº 132.374-MS (rel. min. Felix Fischer, DJe 16/11/2009), esposou o seguinte entendimento:

[...]
II – Para comprovação do crime do art. 306 do CTB, o exame de alcoolemia somente pode ser dispensado, nas hipótese de impossibilidade de sua realização (ex: inexistência de equipamentos necessários na comarca ou recusa do acusado a se submeter ao exame), quando houver prova testemunhal ou exame clínico atestando indubitavelmente (prontamente perceptível) o estado de embriaguez. Nestas hipóteses, aplica-se o art. 167 do CPP.
III – No caso concreto, o exame de alcoolemia não foi realizado por inexistência de equipamento apto na comarca, e não houve esclarecimento da razão pela qual não se fez o exame de sangue. Entretanto, foi realizado exame clínico. Desta forma, considerando que não houve a produção de prova em sentido contrário, é demasiadamente precipitado o trancamento da ação penal.
Ordem denegada.

No mesmo sentido o decisum referente ao RHC 26432-MT (rel. min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 22/02/2010), também da Quinta Turma do STJ:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TIPICIDADE. CRIME DE TRÂNSITO.EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ART. 306 DA LEI 9.507/97. RECUSA AO EXAME DE ALCOOLEMIA. INVIABILIDADE DA PRETENSÃO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL PELA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE PREENCHIDO ELEMENTO OBJETIVO DO TIPO - CONCENTRAÇÃO DE ÁLCOOL DO SANGUE. DESNECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE EXAME ESPECÍFICO PARA AFERIÇÃO DO TEOR DE ÁLCOOL NO SANGUE SE DE OUTRA FORMA SE PUDER COMPROVAR A EMBRIAGUEZ. ESTADO ETÍLICO EVIDENTE. PARECER MINISTERIAL PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO. RECURSO DESPROVIDO.1.   O trancamento de Ação Penal por meio de Habeas Corpus,conquanto possível, é medida de todo excepcional, somente admitida nas hipóteses em que se mostrar evidente, de plano, a ausência de justa causa, a inexistência de elementos indiciários demonstrativos da autoria e da materialidade do delito ou, ainda, a presença de alguma causa excludente de punibilidade.2.   A ausência de realização de exame de alcoolemia não induz à atipicidade do fato pelo não preenchimento de elemento objetivo do tipo (art. 306 da Lei 9.503/97), se de outra forma se puder comprovar a embriaguez do condutor de veículo automotor.Precedentes.3.   A prova da embriaguez ao volante deve ser feita, preferencialmente, por meio de perícia (teste de alcoolemia ou de sangue), mas esta pode ser suprida (se impossível de ser realizada no momento ou em vista da recusa do cidadão), pelo exame clínico e, mesmo, pela prova testemunhal, esta, em casos excepcionais, por exemplo, quando o estado etílico é evidente e a própria conduta na direção do veículo demonstra o perigo potencial a incolumidade pública, como ocorreu no caso concreto.4.   Recurso desprovido, em consonância com o parecer ministerial. (grifos nossos)

Nota-se, portanto, que o entendimento da Quinta Turma do STJ é diametralmente oposto àquele preferido pela maioria da doutrina.

O professor Luiz Flávio Gomes chegou a escrever, inclusive, artigo contundente criticando a posição do STJ nessa matéria (clique aqui para ver).

De nossa parte, pensamos que a tendência é prevalecer o entendimento de que para provar a embriaguez, objetivamente delimitada pelo art. 306 do CTB, é indispensável a prova técnica consubstanciada no teste do bafômetro ou no exame de sangue. Até mesmo porque certamente a quantidade de álcool prevista no texto legal não age de forma igual no corpo de todas as pessoas.

É claro que em certos casos o sujeito está com sinais tão fortes de embriaguez que podemos “presumir” que ele está com uma alta quantidade de álcool no sangue. O problema, porém, reside justamente nessa “presunção”, cuja possibilidade parece estar afastada  claramente pelo tipo respectivo.

A bem da verdade, o Superior Tribunal de Justiça tem tentado com excelentes argumentos salvar o péssimo texto do artigo 306 do CTB, fadado à inaplicabilidade diante dos bêbados mais cultos, porém parece-nos que mais cedo ou mais tarde a jurisprudência se consolidará em sentido inverso.

Infelizmente, mais uma vez recebemos um “presente de grego” do nosso legislador.

Independentemente da opinição ora esposada, entendemos que, uma vez havendo divergência jurisprudencial ainda não pacificada quanto a matéria, a pessoa surpreendida com sinais de embriaguez conduzindo veículo automotor e que se recuse a fazer o teste do bafômetro deve ser apresentada  à autoridade policial para que esta requisite (se o suspeito também se recusar a fazer exame de sangue) a realização de exame clínico. 

Acaso o perito ateste que, com base no exame clínico, é possível afirmar que a pessoa está com quantidade igual ou superior a 6dg/l de álcool no sangue, deve o delegado realizar os procedimentos devidos, pois estará amparado  por uma conclusão pericial. 

O promotor, de igual modo, deverá levar a efeito os procedimentos necessários à persecução penal, deixando a apreciação da divergência ao Judiciário, pois em tais momentos a persecução penal é regida pelo princípio do in dubio pro societate (ou seja, na dúvida age-se em prol da sociedade).
Em outro prisma, cabe alertar que não se deve confundir imputação penal com imputação de  sanções administrativas (multa, por exemplo); pois para fins de imposição de penalidades administrativas ao motorista embriagado não é exigível que se comprove quantidade determinada de álcool no sangue (vide art. 165 do CTB), bastando a constatação da embriaguez, que pode ser feita mediante exame clínico, segundo prevê expressamente o art. 277, caput, do CTB, ou na forma prevista no § 2º do mesmo artigo.

Outro debate que o art. 306 do CTB suscita é se ele deve ser interpretado como crime de perigo abstrato ou como crime de perigo concreto.

Há renomados doutrinadores brasileiros (como os professores Rogério Greco e Luiz Flávio Gomes) que, seguindo o pensamento do italiano Luigi Ferrajoli, defendem que o sistema jurídico-penal democrático não deve abrigar crimes de perigo abstrato, sob pena de se atentar contra o princípio da lesividade (ou ofensividade) que norteia o direito penal. Para estes, em todo crime de perigo, para ser punível, deve-se comprovar o real risco de lesão. Entendem que este risco não pode ser presumido, como ocorre nos crimes de perigo abstrato (clique aqui para ver artigo de nossa autoria sobre o assunto).

Se adotarmos essa linha de pensamento, no caso do art. 306 do CTB, para que haja a infração penal será necessário comprovar que o motorista, além de estar embriagado, se encontra dirigindo colocando em risco bens jurídicos de terceiros (vida e/ou patrimônio, por exemplo). Recente julgado do TJRJ adotou essa tese (clique aqui para ver mais detalhes).

Não é essa, entretanto, a corrente que prevalece no Brasil; sendo aqui tranquilamente aceitos (até agora) pela doutrina e jurisprudência os crimes de perigo abstrato. 

Desse modo, no caso do art. 306 do CTB, não é necessário que se comprove a colocação em risco de bens jurídicos, sendo suficiente, nesse aspecto, a prova técnica da embriaguez ao volante para fins de imputação penal, considerando ser o perigo presumido pela lei. 


NOTA:
Atualmente já se tem uma posição consolidada do STJ sobre o assunto, conforme noticiado, em 28/03/2012, no seu site: "Em julgamento apertado, desempatado pelo voto de minerva da ministra Maria Thereza de Assis Moura, presidenta da Terceira Seção, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu que apenas o teste do bafômetro ou o exame de sangue podem atestar o grau de embriaguez do motorista para desencadear uma ação penal. A tese serve como orientação para as demais instâncias do Judiciário, onde processos que tratam do mesmo tema estavam suspensos desde novembro de 2010". (Clique aqui para ver a íntegra da notícia).

quarta-feira, 17 de março de 2010

STF JULGA CASOS CRIMINAIS EM REPERCUSSÃO GERAL

Consta no Informativo nº 574 do STF, que referido Tribunal julgou os seguintes casos em sede de Repercussão Geral:
 
R E P E R C U S S Ã O  G E R A L

DJE de 26 de fevereiro de 2010

REPERCUSSÃO GERAL POR QUEST. ORD. EM RE N. 602.072-RS
RELATOR: MIN. CEZAR PELUSO
EMENTA: AÇÃO PENAL. Juizados Especiais Criminais. Transação penal. Art. 76 da Lei nº 9.099/95. Condições não cumpridas. Propositura de ação penal. Possibilidade. Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral reconhecida. Recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Não fere os preceitos constitucionais a propositura de ação penal em decorrência do não cumprimento das condições estabelecidas em transação penal.

REPERCUSSÃO GERAL POR QUEST. ORD. EM RE N. 602.543-RS
RELATOR: MIN. CEZAR PELUSO
EMENTA: AÇÃO PENAL. Prova. Oitiva de testemunha. Carta precatória. Réu preso. Requisição não solicitada. Ausência de nulidade. Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral reconhecida. Recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Não é nula a audiência de oitiva de testemunha realizada por carta precatória sem a presença do réu, se este, devidamente intimado da expedição, não requer o comparecimento.
 

Quanto ao segundo julgado, ver artigo do professor Luiz Flávio Gomes (clique), que discorda da decisão do STF.
De nossa parte, entendemos que decidiu corretamente a Suprema Corte. Não se pode engessar ainda mais o processo penal, abrindo caminho para manobras processuais, que em grande parte das vezes visam apenas evitar  ou atrasar a apreciação do mérito da demanda.

JUIZ AMERICANO AFIRMA QUE BRASIL NÃO É UM PAÍS SÉRIO


Noticiou a Revista Consultor Jurídico (clique aqui para ver a notícia), com base em matéria divulgada no Estadão, que o juiz Michel Viliani, da Corte de Las Vegas, nos Estados Unidos, rejeitou o pedido (formulado com base na Convenção Interamericana Sobre Cumprimento de Sentenças Penais no Exterior, firmada em Manágua no ano de 1993) dos advogados de um brasileiro lá condenado para que cumprisse a pena no Brasil. Segundo a reportagem, argumentou o magistrado que o Brasil não é um país sério, e assim, não manterá o condenado na cadeia.

É lamentável mais uma vez constatarmos que a imagem do Judiciário brasileiro no exterior não é boa.

É notório que muitas empresas deixam de aqui investir por conta da insegurança jurídica que existe no país. Não há certezas. A única certeza é que os pronunciamentos judiciais são tão volúveis que podem sair de um extremo ao outro em menos de 24 horas.

Exemplo disso é o caso do menino Sean Goldman. As idas e vindas da Justiça brasileira criaram para as partes e, principalmente, para a criança uma situação crítica. Passaram-se vários anos para que fosse decidido que o menino deveria ficar com o pai. Enquanto isso, ele permanecia no Brasil, vivenciando uma cultura completamente diferente daquela em que foi abruptamente inserido.

Aqui não discuto o mérito da decisão, visto que não conheço detalhes do processo. Apenas afirmo que casos desse tipo não podem ser tratados com lentidão e incertezas.

No Brasil, o texto legal pode dizer “sim” ou “não”, dependendo da imaginação do intérprete. E, em muitos casos, somente se saberá a resposta que irá prevalecer depois de décadas.

Quanto à área criminal, as idas e vindas, as conclusões dissociadas da realidade e a excessiva possibilidade de protelação fazem com que nacionais de países onde o Judiciário tem outro ritmo simplesmente não entendam como um país pode lidar dessa forma com questão tão séria. Daí a conclusão do magistrado norteamericano.

segunda-feira, 15 de março de 2010

DITADURA DE DIREITA OU DE ESQUERDA: QUAL A MELHOR?


Interessantes as colocações que o professor Rogério Greco fez em seu blog sobre o episódio em que o presidente Lula comparou a situação dos presos políticos cubanos aos criminosos  comuns presos no Brasil (para ver clique aqui).
Como disse o ilustre professor, nenhuma ditadura é boa, seja ela de esquerda ou de direita.
Fico pasmo em observar que alguns brasileiros ainda não conseguiram superar o velho discurso, típico da época da Guerra Fria, que classificava as tendências político-ideológicas em dois extremos.
O Brasil, segundo penso, já ultrapassou essa fase. Apesar de seus problemas, é inegável que está em franco desenvolvimento econômico, intelectual e político, que somente foi possível pela união de esforços de várias tendências ideológicas que se uniram em torno de uma causa comum: a Democracia.
A atual situação do país, sem dúvida melhor do que no passado, não é obra exclusiva de nenhuma corrente política, mas sim do amadurecimento da sociedade brasileira como um todo, ocorrido em um processo histórico evolutivo que teve como marco primordial a promulgação de uma nova Constituição.
Não podemos correr o risco de voltarmos àquelas arcaicas discussões que infelizmente ainda são frequentes em alguns países da América Latina, que tendem em separar o "bom" do "mau" simplesmente pela opção ideológica de cada um, fechando os olhos para os reais fenômenos empíricos que permitem um discernimento racional.
Nossa maturidade histórica já deixou isso para trás. Qualquer tentativa de ressuscitar essa matiz preconceituosa deve ser de pronto rechaçada.

segunda-feira, 8 de março de 2010

LESÕES CORPORAIS LEVES – LEI MARIA DA PENHA


        O STJ, através de sua Terceira Seção, firmou o entendimento de que a ação penal, no crime de lesões corporais leves, mesmo que praticadas contra mulher em situação amparada pela Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/2006), é pública condicionada à representação da vítima.
        Eis a referência feita ao decisum em questão no Informativo nº 424 do STJ:

REPETITIVO. LEI MARIA DA PENHA.
A Seção, ao julgar recurso sob o regime do art. 543-C do CPC c/c a Res. n. 8/2008-STJ, firmou, por maioria, o entendimento de que, para propositura da ação penal pelo Ministério Público, é necessária a representação da vítima de violência doméstica nos casos de lesões corporais leves (Lei n. 11.340/2006 – Lei Maria da Penha), pois se cuida de uma ação pública condicionada. Observou-se, que entender a ação como incondicionada resultaria subtrair da mulher ofendida o direito e o anseio de livremente se relacionar com quem quer que seja escolhido como parceiro, o que significaria negar-lhe o direito à liberdade de se relacionar, direito de que é titular, para tratá-la como se fosse submetida à vontade dos agentes do Estado. Argumentou-se, citando a doutrina, que não há como prosseguir uma ação penal depois de o juiz ter obtido a reconciliação do casal ou ter homologado a separação com a definição de alimentos, partilha de bens, guarda e visitas. Assim, a possibilidade de trancamento de inquérito policial em muito facilitaria a composição dos conflitos envolvendo as questões de Direito de Família, mais relevantes do que a imposição de pena criminal ao agressor. Para os votos vencidos, a Lei n. 11.340/2006 afastou expressamente, no art. 41, a incidência da Lei n. 9.099/1995 nos casos de crimes de violência doméstica e familiares praticados contra a mulher. Com respaldo no art. 100 do CP, entendiam ser de ação pública incondicionada o referido crime sujeito à Lei Maria da Penha. Entendiam, também, que a citada lei pretendeu punir com maior rigor a violência doméstica, criando uma qualificadora ao crime de lesão corporal (art. 129, § 9º, do CP). Nesse contexto, defendiam não se poder exigir representação como condição da ação penal e deixar ao encargo da vítima a deflagração da persecução penal. REsp 1.097.042-DF, Rel. originário Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. para acórdão Min. Jorge Mussi, julgado em 24/2/2010. (grifos nossos)

          A matéria, portanto, começa a ser pacificada. Note-se que a decisão não foi unânime, porém refletiu o entendimento majoritário dos ministros do STJ.

REDUÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL – RÉU IDOSO


Sabe-se que o art. 115 do CP prevê que: “São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos”

Diante desse dispositivo, discute-se, quanto ao idoso, se essa “data da sentença” poderia ser considerada como a data da condenação em primeiro grau ou se poderia ser considerada como a data do Acórdão de segundo grau que confirma a condenação; ou mesmo se ela poderia ser considerada em um período posterior ao julgamento da apelação, tendo como marco para contagem a data do trânsito em julgado da sentença condenatória.

Em decisão recente, a Sexta Turma do STJ, segundo referido no Informativo nº 424  daquele Tribunal, decidiu no seguinte sentido:

PRESCRIÇÃO. PUNIBILIDADE. IDOSO.
A Turma, prosseguindo o julgamento, por maioria, não reconheceu a prescrição da pretensão punitiva no caso de recorrente condenado por crime de concussão, entendendo que não se aplica o benefício do art. 115 do CP ao agente que tenha completado 70 anos após o julgamento do recurso de apelação. O STF vem decidindo que não se aplica tal benefício, porquanto o lapso prescricional somente se reduz à metade se o agente, na data da sentença condenatória, tiver mais de 70 anos. Precedentes citados do STF: HC 89.969-RJ, DJ 5/10/2007, e HC 84.909-MG, DJ 6/5/2005. REsp 650.363-SC, Rel. originário Min. Nilson Naves, Rel. para acórdão Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 23/2/2010. (grifos nossos)

Sobre a temática, assim se manifestou o STF no HC 89969-RJ, mencionado na decisão supra do STJ:

PRESCRIÇÃO - IDOSO - ARTIGO 115 DO CÓDIGO PENAL E LEI Nº 10.741/03. A completude e o caráter especial da norma do artigo 115 do Código Penal excluem a observação do Estatuto do Idoso - Lei nº 10.741/03 -, no que revela, como faixa etária a ser considerada, a representada por sessenta anos de vida. PRESCRIÇÃO - ARTIGO 115 DO CÓDIGO PENAL - AFERIÇÃO DA IDADE NA DICÇÃO DA ILUSTRADA MAIORIA. Afere-se a idade do condenado, para definir-se a prescrição, na data da apreciação do mérito da ação penal. Ainda sob essa óptica, estando pendentes embargos declaratórios quando do implemento da idade, dá-se a incidência do preceito. Entendimento diverso do relator, que leva em conta a faixa etária, para tal efeito, desde que completado o número de anos exigido em lei até o trânsito em julgado do decreto condenatório, nos termos de precedente do Plenário - Extradição nº 591-0, por mim relatada, cujo acórdão foi publicado no Diário da Justiça de 22 de setembro de 1995.
(STF, HC 89969-RJ, Primeira Turma, rel. min. Marco Aurélio, DJ 05-10-2007).

Colhe-se, ainda, no Informativo nº 423 do STJ, referência a recente decisão sobre o assunto da sua Quinta Turma, conforme segue:


PRESCRIÇÃO. PRETENSÃO PUNITIVA.
A Turma reafirmou que não cabe aplicar o benefício do art. 115 do CP, ou seja, redução dos prazos de prescrição, quando o agente contar mais de 70 anos na data do acórdão que se limita a confirmar a sentença. Precedentes citados do STF: HC 96.968-RS, DJe 5/2/2010; AgRg no HC 94.067-RO, DJe 13/3/2009; do STJ: HC 131.909-GO, DJe 30/11/2009; HC 104.557-DF, DJe 3/11/2008, e HC 67.830-SC, DJ 18/6/2007. HC 123.579-RJ, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 18/2/2010.

TRÁFICO “PRIVILEGIADO” CONSTITUI-SE CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO


Sabe-se que a Lei Antidrogas (Lei nº 11.343/2006) prevê em seu art. 33, § 4º, sensível redução de pena para o traficante primário, se presentes as demais condicionantes lá estabelecidas.

Referido dispositivo, apesar de trazer, tecnicamente falando, uma minorante (causa de diminuição de pena), tem sido citado como norma que prevê o chamado tráfico “privilegiado”.

Pois bem. A discussão que enfrentou recentemente o STJ foi se este dito tráfico “privilegiado” seria considerado como equiparado a hediondo para efeitos de incidência da Lei nº 8.072/90, que determina o início do cumprimento de pena em regime fechado para aqueles nela enquadrados.

Eis o que decidiu a Quinta Turma do STJ sobre o assunto, segundo veiculado no Informativo nº 424 daquele Tribunal:  

TRÁFICO. DROGAS. REGIME INICIAL FECHADO.
Trata-se de HC no qual o paciente busca a fixação de regime prisional mais brando para o início do cumprimento de pena, uma vez que foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas cometido em 28/4/2008, portanto após o advento da Lei n. 11.464/2007. A Turma denegou a ordem e reiterou seu entendimento de que, embora o legislador tenha previsto a possibilidade de reduzir as sanções do agente primário, de bons antecedentes que não se dedica à atividade criminosa nem integra organização criminosa (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), subsistem as razões que o levaram a qualificar o tráfico ilícito de entorpecentes como equiparado a hediondo, pois os critérios que permitem a redução da pena não têm a finalidade de mitigar o juízo de reprovação incidente sobre a conduta delituosa em si mesma, que continua sendo a de tráfico ilícito de drogas. Demonstrada a hediondez da figura descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, não há que se falar em não incidência da Lei n. 11.464/2007 nesses casos. Assim, consumado o crime de tráfico de entorpecentes após o advento da Lei n. 11.464/2007, a qual atribuiu nova redação ao art. 2º, § 1º, da lei dos crimes hediondos (Lei n. 8.072/1990), que estabeleceu o regime inicial fechado no caso dos condenados pela prática do mencionado delito, não há falar em regime inicial diverso do fechado. Precedentes citados do STF: HC 91.360-SP, DJe 20/6/2008; do STJ: HC 119.506-GO, DJe 9/2/2009, e HC 106.461-GO, DJe 3/11/2008. HC 143.361-SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 23/2/2010. (grifos nossos)

Sustentando, ainda, o caráter hediondo do tráfico “privilegiado”, o que leva à inaplicabilidade de benefícios na execução penal vedados pela Lei nº 8.072/90, menciona-se o seguinte decisum: "PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. INDULTO OU COMUTAÇÃO. DECRETO 6.706/08. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA.1. Não é possível a concessão da comutação da pena, espécie de indulto, a condenados pela prática de tráfico ilícito de entorpecentes, delito equiparado a hediondo. Inteligência dos arts. 2º, I, da Lei 8.072/90 e 8º do Decreto 6.706/08.2. Ordem denegada(STJ, HC 138210-RS, 5ª Turma, rel. min. Arnaldo Esteve Lima, DJe 30-11-2009)".

segunda-feira, 1 de março de 2010

CRIME ÚNICO – ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR


Consagrando a doutrina construída diante da Lei nº 12.015/2009, entendeu a 6ª Turma do STJ que deve ser revista condenação que sustentou a existência de concurso entre os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, cometidos em um mesmo contexto fático; visto que pelas novas disposições sobre a matéria (inseridas no CP pela Lei nº 12.015/2009) hoje se considera que há crime único in casu.

Nesse sentido a seguinte decisão, referida no Informativo nº 422 do STJ:

Trata-se de habeas corpus no qual se pleiteia, em suma, o reconhecimento de crime continuado entre as condutas de estupro e atentado violento ao pudor, com o consequente redimensionamento das penas. [...] Assim, diante dessa constatação, a Turma assentou que, caso o agente pratique estupro e atentado violento ao pudor no mesmo contexto e contra a mesma vítima, esse fato constitui um crime único, em virtude de que a figura do atentado violento ao pudor não mais constitui um tipo penal autônomo, ao revés, a prática de outro ato libidinoso diverso da conjunção carnal também constitui estupro. Observou-se que houve ampliação do sujeito passivo do mencionado crime, haja vista que a redação anterior do dispositivo legal aludia expressamente a mulher e, atualmente, com a redação dada pela referida lei, fala-se em alguém. Ressaltou-se ainda que, não obstante o fato de a Lei n. 12.015/2009 ter propiciado, em alguns pontos, o recrudescimento de penas e criação de novos tipos penais, o fato é que, com relação a ponto específico relativo ao art. 213 do CP, está-se diante de norma penal mais benéfica (novatio legis in mellius). Assim, sua aplicação, em consonância com o princípio constitucional da retroatividade da lei penal mais favorável, há de alcançar os delitos cometidos antes da Lei n. 12.015/2009, e, via de consequência, o apenamento referente ao atentado violento ao pudor não há de subsistir. Todavia, registrou-se também que a prática de outro ato libidinoso não restará impune, mesmo que praticado nas mesmas circunstâncias e contra a mesma pessoa, uma vez que caberá ao julgador distinguir, quando da análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP para fixação da pena-base, uma situação da outra, punindo mais severamente aquele que pratique mais de uma ação integrante do tipo, pois haverá maior reprovabilidade da conduta (juízo da culpabilidade) quando o agente constranger a vítima à conjugação carnal e, também, ao coito anal ou qualquer outro ato reputado libidinoso. Por fim, determinou-se que a nova dosimetria da pena há de ser feita pelo juiz da execução penal, visto que houve o trânsito em julgado da condenação, a teor do que dispõe o art. 66 da Lei n. 7.210/1984. HC 144.870-DF, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 9/2/2010. (grifos nossos)

A nova Lei, portanto, deve ser aplicada a situações pretéritas, considerando configurar-se novatio legis in mellius a inclusão do delito antes conhecido como atentado violento ao pudor (previsto no art. 214 do CP - antes das alterações impostas pela Lei nº 12.015/2009) nas disposições do atual artigo 213 do CP. Ou seja, hoje não há mais dois crimes: de estupro e atentado violento ao pudor. Há somente o crime de estupro, que abarca a conjunção carnal forçada e também os outros atos libidinosos diversos da conjunção carnal, que antes integravam o tipo do art. 214 do CP.

Desse modo, quem foi condenado por estupro e atentando violento ao pudor em concurso; se as ações foram praticadas em um mesmo contexto fático e contra a mesma vítima, deve ter sua sentença revista.