quinta-feira, 23 de setembro de 2010

INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA – LEGALIDADE DE PROVA OBTIDA CASUALMENTE



Segundo noticiado pelo STF em 21/09/2010, a 2ª Turma daquele Tribunal considerou lícita prova obtida via interceptação telefônica em desfavor de pessoa (no caso, um juiz de Direito) que não era inicialmente investigada no caso, e ainda, referente a crimes apenados apenas por detenção. A prova serviu para embasar denúncia relativa a delitos diversos daqueles que motivaram o deferimento judicial da interceptação, casualmente descobertos durante a execução da medida.

Consta na notícia que:

A Lei de Interceptação de Comunicações Telefônicas (Lei nº 9296/96), que regulamentou a parte final do inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal, estabelece em artigo 2º, inciso III, que “não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção". A lei foi invocada pelo juiz denunciado no STF, que alegou ainda a existência de precedentes da Corte contrários à possibilidade de utilização de prova obtida fortuitamente no caso de o crime descoberto ser punido com detenção. O juiz também alegou que o crime objeto da interceptação não guardaria qualquer nexo com o crime que veio a ser fortuitamente descoberto”.
[…]
De acordo com o Ministério Público estadual, a Justiça autorizou a interceptação das ligações telefônicas feitas por um delegado de polícia que estaria envolvido em vários delitos. No curso da diligência, constatou-se que o juiz de Direito estaria praticando “atos tendentes a subtrair o policial civil à ação da justiça”, razão pela qual lhe foram imputados os crimes de prevaricação, advocacia administrativa e favorecimento pessoal, considerados conexos aos crimes do delegado alvo da investigação. Clique aqui para ver a íntegra da notícia.

O ministro Joaquim Barbosa, relator do Acórdão, fez a seguinte ponderação:

Também em meu voto destaquei que a interceptação no caso dos presentes autos foi decretada para que se investigassem crimes apenados com reclusão, tendo sido constatada incidentalmente a ocorrência de outros delitos, estes punidos com detenção. O exame desta questão também deve ser feito à luz do princípio da razoabilidade. No caso em exame não era possível, a princípio, ter certeza sobre a eventual descoberta de crimes apenados com detenção no decorrer das investigações. Assim, embora não decretada para este fim específico, a interceptação serve como prova dos  crimes punidos com detenção em vista da licitude da medida” [1].

A decisão noticiada traz, aparentemente[2], as seguintes conclusões, com reflexos importantes para a efetividade da persecução penal: a) a prova obtida em interceptação telefônica pode ser utilizada para embasar denúncia relativa a crimes diversos daqueles que embasaram o deferimento da medida, e ainda, em desfavor de pessoa que não figurava inicialmente como investigada; b) mesmo que o possível crime incidentalmente identificado durante a interceptação seja apenado apenas com detenção, apesar de não ser possível deferir medida nesse sentido para investigá-lo (por conta da vedação expressa contida no art. 2º, III, da Lei nº 9.296/96), a prova casualmente obtida pode ser utilizada como prova no processo penal respectivo.



Quanto à conclusão referida na letra "a" supra, colhe-se na doutrina (Guilherme de Souza Nucci in Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, 3. ed., RT, 2008, pp. 732-733) os seguintes ensinamentos:


Utilização da interceptação telefônica contra terceiro: parece-nos viável. [...] Pensamos ser lícito utilizar a gravação realizada para investigar o agente criminoso que surgiu de onde menos se esperava. Mais uma vez, é fundamental destacar que o Estado, por seus órgãos investigatórios, violou a intimidade de duas pessoas, com respaldo constitucional e legal, motivo pelo qual a prova se consolidou lícita. Descoberto um outro crime, ainda que não haja conexão entre este e a infração que se está investigando, é preciso apurá-lo, mormente se de ação pública incondicionada. 


Menciona citado autor o HC 33.553-CE, STJ, 5ª T., rel. Min. Laurita Vaz, DJ 11.04.2005, p. 338, no qual se reconheceu a licitude de prova obtida em desfavor de terceiro e referente a crime diverso daquele inicialmente investigado durante a execução de interceptação telefônica.



[1] Transcrição de parte da notícia veiculada pelo STF. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=162048; acesso em 23-09-2010.
[2] Necessário aguardar a publicação do Acórdão para uma análise mais detalhada.

sábado, 18 de setembro de 2010

A PRESCRIÇÃO VIRTUAL NO PROJETO DE CPP

Obs: artigo também publicado no Jus Navigandi

O texto do projeto de CPP que se encontra tramitando no Senado sob o número 156/2009 traz o seguinte dispositivo (texto proposto pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania):

Art. 37. O órgão do Ministério poderá requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, seja por insuficiência de elementos de convicção ou por outras razões de direito, seja, ainda, com fundamento na provável superveniência de prescrição que torne inviável a aplicação da lei penal no caso concreto, tendo em vista as circunstâncias objetivas e subjetivas que orientarão a fixação da pena.
Parágrafo único. O juiz das garantias, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender.

            Observa-se que o artigo transcrito, diferentemente do que previa o texto originário do projeto, mantém a obrigatoriedade do arquivamento do inquérito policial ser determinado pelo Judiciário. No projeto inicialmente apresentado ao Senado, a proposta era que o próprio Ministério Público poderia decidir sobre tal ato.
            Diante da mudança na redação original do projeto no ponto enfocado, o Conselho Nacional de Justiça através da Nota Técnica nº 10 (publicada no DJ-e nº 160/2010, de 01/09/2010, pp. 2-4) fez a seguinte ponderação:

Impõe-se a tramitação direta do inquérito policial entre os órgãos de persecução (com a supressão dos incisos IV e XIV do artigo 14), retomando-se a redação originária do projeto, possibilitando-se o arquivamento do procedimento no âmbito interno do Ministério Público, com posterior controle do ato por seu Conselho Superior.

Nota-se que apesar do CNJ não fazer referência expressa ao artigo 37, propõe que o arquivamento do IPL seja decidido pelo próprio MP, considerando que os incisos IV e XIV do artigo 14 dispõem justamente que caberá ao juiz das garantias: “[...] IV – ser informado da abertura de qualquer inquérito policial;  [...] XIV – arquivar o inquérito policial; [...]”.
Referida providência sugerida pelo CNJ pode ser positiva. Por que dizemos “pode ser positiva”? Porque algumas vezes pode se tornar mais difícil arquivar um inquérito sem futuro no próprio âmbito interno do Ministério Público do que junto ao Judiciário. Falamos isso por ter observado a resistência (já no presente), em alguns casos pontuais, de certos colegiados do MP para autorizar o arquivamento de procedimentos investigatórios criminais instaurados por membros do parquet e que depois estes próprios solicitam a extinção, porém sem lograr êxito.
Temos em mente que o exagerado apego à manutenção de procedimentos investigatórios sem futuro é tão perigoso para a efetividade da persecução penal quanto o garantismo distorcido que alguns tentam implantar no Brasil.
Passemos, então, ao ponto central do presente escrito.
O texto do artigo 37 do projeto de CPP é muito claro no sentido de que o arquivamento do IPL pode ser determinado mediante os seguintes fundamentos: a) por insuficiência de elementos de convicção; b) por outras razões de direito; c) por provável superveniência de prescrição que torne inviável a aplicação da lei penal no caso concreto, tendo em vista as circunstâncias objetivas e subjetivas que orientarão a fixação da pena.
Quanto às letras “a” e “b” não vislumbramos muita novidade. No primeiro caso, o arquivamento se dará por insuficiência de elementos informativos que indiquem materialidade e/ou autoria da infração penal investigada. No segundo caso, apesar de sua aparente abrangência elástica, entendemos que deva comportar, em princípio, causas que indiquem a ausência de fato criminoso (ou seja, para haver crime o fato deve ser típico, ilícito e culpável – se houver alguma excludente que prejudique essa estrutura, não há que se falar em delito) e causas extintivas da punibilidade. Haverá também razão de direito para arquivamento quando ficar demonstrado que o investigado não concorreu para a infração penal, mesmo que não identificado o real responsável por ela (nesse caso, segundo pensamos, não haverá insuficiência de elementos de convicção em relação ao investigado, mas sim uma conclusão quanto à sua inocência).
A grande novidade do projeto está em admitir o arquivamento por provável superveniência de prescrição que torne inviável a aplicação da lei penal no caso concreto, tendo em vista as circunstâncias objetivas e subjetivas que orientarão a fixação da pena. Trata-se, segundo pensamos, da possibilidade de reconhecer a prescrição virtual (também conhecida como antecipada ou em perspectiva) como causa de arquivamento do inquérito policial.
Seria uma grande inovação, se não fosse a entrada em vigor no dia 06/05/2010 da Lei nº 12.234/2010, que acabou pela metade com a chamada prescrição retroativa; pois agora não deve haver mais a contagem do prazo de prescrição retroativa entre a data do fato e o recebimento da denúncia.
Apenas para lembrar: a prescrição, até a superveniência da pena em concreto, conta-se pela pena máxima prevista para a infração penal. Nesse caso temos a chamada prescrição abstrata.
Ocorre, todavia, que após a sentença penal condenatória recorrível e o trânsito em julgado desta para a acusação é possível fazer uma contagem da prescrição da pretensão punitiva utilizando-se para tanto a pena efetivamente aplicada ao condenado, mesmo antes do trânsito em julgado da sentença para a defesa. Trata-se, nesse caso, da chamada prescrição retroativa.
A grande novidade da Lei nº 12.234/2010 foi justamente impedir que a contagem dessa prescrição retroativa se dê em período anterior ao recebimento da denúncia; ou seja, atualmente a tramitação do inquérito policial está mais tranquila, porque a prescrição que pode sobrevir entre a data do fato e a data do recebimento da denúncia é somente aquela contada com base na pena máxima prevista para o delito (prescrição abstrata).
O art. 37 do projeto de CPP ao prever como uma das razões de arquivamento do IPL o reconhecimento da prescrição antecipada desconsidera os termos da Lei nº 12.234/2010, que introduziu modificação no art. 110, § 1º, do CP, passando este a vedar o reconhecimento da prescrição retroativa (e, por conseguinte, da prescrição virtual, considerando ser esta apenas uma antecipação da prescrição retroativa) cujo período de contagem se dê anteriormente à denúncia, conforme segue:

§ 1º. A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa. (grifos nossos)

Pelo exposto, imperioso que haja uma mudança no art. 37 do projeto de CPP para adequá-lo ao texto do Código Penal, considerando as inovações operadas pela Lei nº 12.234/2010, pois caso contrário pode surgir improdutiva discussão quanto ao reconhecimento da prescrição virtual contada a partir da data do fato. Ademais, segundo pensamos, a permanecer da forma como está a proposta de art. 37, o arquivamento via reconhecimento de prescrição virtual somente poderia ser levado a efeito relativamente aos inquéritos que apuram fatos ocorridos anteriormente a 06/05/2010 (data que entrou em vigor a Lei nº 12.234/2010). Falamos isto porque apesar do artigo em comento permitir o reconhecimento da prescrição virtual, a existência desta depende da regulação da prescrição retroativa inserta no Código Penal.
Ademais, bom também lembrar que recentemente o STJ aprovou a Súmula nº 438 (DJe 13/05/2010), com o seguinte teor, repelindo o instituto da prescrição virtual: “É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal”.
Assim, considerando o panorama jurídico já construído em nosso país sobre a prescrição virtual, o melhor caminho é mudar urgentemente o texto do art. 37 do projeto de CPP para evitar confusões desnecessárias.

Postagens relacionadas:
O FUTURO DO INQUÉRITO POLICIAL 
ALTERAÇÕES NA REGULAÇÃO DA PRESCRIÇÃO PENAL 
NOVAS SÚMULAS DO STJ SOBRE MATÉRIA PENAL–BREVES COMENTÁRIOS 

quinta-feira, 16 de setembro de 2010

CNJ OPINA SOBRE "JUIZ DAS GARANTIAS"

Sabe-se que o projeto de CPP, em trâmite atualmente no Senado, propõe a instituição de um "juiz das garantias", sendo este um magistrado incumbido de controlar as atividades inerentes à primeira fase (investigatória) da persecução penal. Segundo prevê o projeto (art. 15): "O juiz das garantias é responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada à autorização prévia do Poder Judiciário[...]". Caberia a citado magistrado, segundo o texto do projeto, receber a comunicação de prisão em flagrante, decidir sobre pedidos de interceptação telefônica e busca apreensão, dentre outras atribuições, todas exercitáveis por ocasião da investigação criminal.

Traço marcante no modelo proposto é que o "juiz das garantias" não poderá atuar na fase judicial da persecução penal referente ao caso no qual foi responsável pelo controle da investigação. Argumenta-se que essa providência elimina a "contaminação" do magistrado pela imparcialidade, considerando que participou ativamente da fase investigatória, tornando-se, de certa forma, comprometido com a causa.

Muito bem. A ideia aparentemente é boa, sob o ponto de vista teórico, pois ter-se-ia um juiz incumbido, em tese, apenas de acompanhar o andamento da investigação, sendo tal medida, se bem executada, positiva tanto para o investigado quanto para as autoridades responsáveis pela investigação, considerando que ambos teriam um magistrado disponível para resolver prontamente problemas ligados à investigação.

O problema é que nem sempre é possível ajustar a prática à teoria.

Na Nota Técnica nº 10 (publicada no DJ-e nº 160/2010, em 01/09/2010, pp. 2-4) o Conselho Nacional de Justiça deixa claro os riscos da adoção do modelo de "juiz das garantias", considerando as limitações da estrutura judiciária brasileira. Eis os termos utilizados pelo respeitável Conselho quanto a este ponto:

O Projeto, preocupando-se com a consolidação de um modelo acusatório, institui a figura do ‘juiz das garantias’, que será o responsável pelo exercício das funções jurisdicionais alusivas à tutela imediata e direta das inviolabilidades pessoais, sob duas preocupações básicas, segundo a exposição de motivos, a saber: a de otimizar a atuação jurisdicional criminal e a de manter o distanciamento do juiz incumbido de julgar o processo. Contudo, a consolidação dessa ideia, sob o aspecto operacional, mostra-se incompatível com a atual estrutura das justiças estadual e federal. O levantamento efetuado pela Corregedoria Nacional de Justiça no sistema Justiça Aberta revela que 40% das varas da Justiça Estadual no Brasil constituem-se de comarca única, com apenas um magistrado encarregado da jurisdição. Assim, nesses locais, sempre que o único magistrado da comarca atuar na fase do inquérito, ficará automaticamente impedido de jurisdicionar no processo, impondo-se o deslocamento de outro magistrado de comarca distinta. Logo, a adoção de tal regramento acarretará ônus ao já minguado orçamento da maioria dos judiciários estaduais quanto ao aumento do quadro de juízes e servidores, limitados que estão pela Lei de Responsabilidade Fiscal, bem como no que tange ao gasto com deslocamentos e diárias dos magistrados que deverão atender outras comarcas. Ademais, diante de tais dificuldades, com a eventual implementação de tal medida haverá riscos ao atendimento do princípio da razoável duração do processo, a par de um perigo iminente de prescrição de muitas ações penais. Também é necessário anotar que há outros motivos de afastamentos dos magistrados de suas unidades judiciais, como nos casos de licença, férias, convocações para Turmas Recursais ou para composição de Tribunais (clique aqui para ver a íntegra da Nota no site do CNJ).
Para quem conhece a realidade da estrutura judiciária brasileira sabe que o CNJ tem absoluta razão nas observações transcritas acima.

É necessário, portanto, ter cautela para não se criar, mesmo que com as melhores intenções, um modelo persecutório que, sob o pretexto de se instituir um sistema penal mais garantista, simplesmente inviabilize a persecução penal.

Nesse particular relembramos que a tendência contemporânea é buscar um modelo persecutório que atenda tanto ao garantismo (condizente com o princípio da proibição de excessos) quanto à eficiência (no sentido de propiciar efetivo combate à criminalidade).

Desse modo, e considerando as informações prestadas pelo CNJ, de pronto observamos que revela-se inteiramente inviável o modelo proposto no que se refere à criação da figura do "juiz das garantias".

GARANTISMO NA PERSECUÇÃO PENAL - AULA MINISTRADA

No último dia 14/09/2010 estive em Brasília/DF ministrando aula sobre o seguinte tema: "GARANTISMO NA PERSECUÇÃO PENAL", no curso de pós-graduação lato sensu (televirtual) em investigação, Constituição e direito de defesa, da Universidade Anhanguera-UNIDERP, em parceria com a Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes.
O assunto é extremamente instigante; sendo a experiência muito gratificante para mim. As perguntas formuladas pelos alunos foram excelentes.
No mais, coloco-me à disposição dos alunos do curso em referência para trocar ideias, dirimir eventuais dúvidas remanescentes e, também, ouvir sugestões sobre o assunto abordado (vide e-mail para contato no presente blog).

O FUTURO DO INQUÉRITO POLICIAL

Recentemente tivemos contato com excelente artigo do professor Luiz Flávio Gomes que trata sobre a possível crise do inquérito policial (clique aqui para ver na íntegra), concluindo o eminente jurista que: 

[...] o modelo brasileiro [de investigação, que prima pela utilização do inquérito policial]  é consentâneo com um ideal de investigação criminal que contempla de um lado os direitos fundamentais do investigado, e de outro o direito fundamental à segurança como direito de liberdade de todos, desde que seja exercido nos lindes constitucionais, limitando-se à cognição sumária, sob pena de transmudar-se de garantia constitucional em instrumento violador de direitos fundamentais.

Concordamos com tais colocações, relembrando também que hoje, em meio às discussões parlamentares para aprovação de um novo Código de Processo Penal, cujo projeto ora tramita no Senado (clique aqui para ver a tramitação), não identificamos mais movimento relevante pugnando pela extinção do inquérito policial. 

De fato, tanto no texto do projeto de CPP quanto no substitutivo aprovado pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado, mantém-se a opção pela manutenção do inquérito policial a ser conduzido por delegado de polícia, reproduzindo, neste particular, o modelo atual.

Desse modo, percebemos que o IPL não tem apenas um passado, mas também um futuro no modelo persecutório nacional. Cabe, contudo, à sociedade (e principalmente ao profissionais que lidam cotidianamente com as atividades inerentes à persecução penal) contribuir (com sugestões aos parlamentares) para que o processo legislativo em andamento fortaleça o inquérito como instrumento de efetividade e garantismo na elucidação de delitos.

sexta-feira, 3 de setembro de 2010

SUGESTÕES DE POSTAGENS

Aos leitores do blog, coloco-me à disposição para receber sugestões de assuntos para artigos, questões para comentar etc., visando publicação neste espaço. A única exigência é que a matéria diga respeito ao Direito Penal.

PUBLICAÇÃO DE ARTIGO

Publicado artigo intitulado  "O STF E A SUBSTITUIÇÃO DE PENA NO CASO DE CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS", de nossa autoria, na Revista Consulex  nº 326, de 15 de agosto de 2010.
Sobre o assunto veja as seguintes postagens:
PLENÁRIO DO STF DECIDE QUE TRAFICANTE PODE TER DIREITO A PENA ALTERNATIVA 
SEGUNDA TURMA DO STF TEM ENTENDIDO QUE TRAFICANTE FAZ JUS À SUBSTITUIÇÃO DE PENA

quinta-feira, 2 de setembro de 2010

PLENÁRIO DO STF DECIDE QUE TRAFICANTE PODE TER DIREITO A PENA ALTERNATIVA

Segundo noticiado hoje no site do Supremo Tribunal Federal:

Por seis votos a quatro, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu hoje (1º) que são inconstitucionais dispositivos da Nova Lei de Drogas (Lei 11.343/06) que proíbem expressamente a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos (também conhecida como pena alternativa) para condenados por tráfico de drogas. A determinação da Corte limita-se a remover o óbice legal, ficando a cargo do Juízo das execuções criminais o exame dos requisitos necessários para conversão da pena.
A decisão foi tomada em um Habeas Corpus (HC 97256) e, portanto, vale somente para o processo julgado nesta tarde. Mas o mesmo entendimento poderá ser aplicado a outros processos que cheguem à Corte sobre a mesma matéria.