quinta-feira, 17 de fevereiro de 2011

DESTAQUES (MATÉRIA PENAL) - INFORMATIVO/STF nº 614


Dos julgados sobre matéria penal referidos no Informativo/STF nº 614 (período de 1º a 04/02/2011), destaco os referidos em seguimento.

Exame criminológico e tratamento de usuário de drogas
A 1ª Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus em que se alegava a possibilidade da progressão de regime prisional a despeito de o tribunal de origem ter negado a referida benesse com base em exame criminológico. O laudo psicológico atestava a necessidade de tratamento do paciente — condenado por tráfico de drogas — que ainda se comportava como usuário. Entendeu-se plenamente justificada a realização do exame criminológico. Contudo, concedeu-se a ordem de ofício para assegurar ao paciente, usuário de droga, que o Estado lhe ofereça tratamento psicológico por profissional habilitado. Vencido, em parte, o Min. Marco Aurélio, que deferia o writ por reputar não ser exigível tal exame em face da supressão do dispositivo que o condicionava para progressão de regime prisional pela norma que alterou a Lei de Execução Penal.
HC 106477/RS, Primeira Turma, rel. Min. Dias Toffoli, 1º.2.2011. (HC-106477).
 
Agravo em matéria penal e deficiência do traslado
A 1ª Turma retomou julgamento de habeas corpus em que se pretende seja conhecido agravo de instrumento que visa à subida de recurso especial em matéria penal. Discute-se, na situação dos autos, sobre o traslado de peça não legível quanto ao carimbo do protocolo do recurso especial, na Secretaria do Tribunal de Justiça, determinante para a verificação de sua tempestividade. O Min. Marco Aurélio, relator, na sessão de 31.8.2010, concedeu a ordem para que fosse: ou requisitado o agravo de instrumento que baixara à origem; ou determinado juntada de imediato, pela referida Secretaria, de peça em que estivesse legível o mencionado carimbo. De início, ressaltou não haver óbice para efeito de impetração decorrente do trânsito em julgado do aludido aresto. Assentou a necessidade de se distinguir a formação do instrumento considerado o processo civil e o processo criminal. Aduziu, no ponto, que, tendo em conta o civil, a própria parte agravante deveria produzir o traslado de documentos, ao passo que, quanto ao criminal, incumbiria a ela indicar as peças e à Secretaria providenciar o instrumento. Asseverou que, na espécie, a regência se faria pela Lei 8.038/90. Reputou, então, descaber na hipótese, pela deficiência na formação do instrumento, a cominação do processo civil relativa ao não-conhecimento do agravo. Observou, por fim, que a agravante indicara os documentos e não fora responsável pelo traslado de peça imperfeita. Nesta assentada, o Min. Dias Toffoli, em divergência, denegou o writ. Enfatizou que seria obrigação da parte fiscalizar a formação do instrumento. Após, pediu vista dos autos o Min. Ricardo Lewandowski.
HC 96647/SP, Primeira Turma, rel. Min. Marco Aurélio, 1º.2.2011. (HC-96647).


Fonte: STF (clique aqui para acessar o informativo).

DESTAQUES (MATÉRIA PENAL) - INFORMATIVO/STJ nº 461


Dos julgados sobre matéria penal referidos no Informativo/STJ nº 461 (período de 1º a 04/02/2011), destaco os referidos em seguimento.

IDENTIDADE FÍSICA. JUIZ. PROCESSO PENAL.
A Turma denegou a ordem de habeas corpus, reiterando que o princípio da identidade física do juiz, aplicável no processo penal com o advento do § 2º do art. 399 do CPP, incluído pela Lei n. 11.719/2008, pode ser excetuado nas hipóteses em que o magistrado que presidiu a instrução encontra-se afastado por um dos motivos dispostos no art. 132 do CPC – aplicado subsidiariamente, conforme permite o art. 3º do CPP, em razão da ausência de norma que regulamente o referido preceito em matéria penal. Precedente citado: HC 163.425-RO, DJe 6/9/2010. HC 133.407-RS, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 3/2/2011.

NULIDADE. AUSÊNCIA. DEFENSOR. AUDIÊNCIA.
Foi realizada audiência para oitiva de testemunha de acusação, em 17/4/2000, sem a presença do advogado do paciente, não tendo o juiz de primeiro grau, na oportunidade, nomeado defensor e, na sentença, o juiz valeu-se desses depoimentos para amparar sua conclusão sobre a autoria e a materialidade. Assim, verifica-se o constrangimento ilegal sofrido pelo paciente que conduz à nulidade absoluta do processo a partir do vício reconhecido, por inequívoco cerceamento de defesa. Logo, a Turma anulou o processo desde a audiência da oitiva de testemunhas de aval da denúncia realizada sem a presença de defensor e, após o paciente responder em liberdade, assegurou o prosseguimento da referida ação penal, facultando a ele ser novamente interrogado. HC 102.226-SC, Sexta Turma, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 3/2/2011.

TRANCAMENTO. AÇÃO PENAL. HC. APLICAÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
Trata-se, no caso, do furto de um “Disco de Ouro”, de propriedade de renomado músico brasileiro, recebido em homenagem à marca de 100 mil cópias vendidas. Apesar de não existir nos autos qualquer laudo que ateste o valor da coisa subtraída, a atitude do paciente revela reprovabilidade suficiente para que não seja aplicado o princípio da insignificância, haja vista a infungibilidade do bem. Para aplicar o referido princípio, são necessários a mínima ofensividade da conduta do agente, nenhuma periculosidade social da ação, o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da ordem jurídica provocada. Assim, a Turma denegou a ordem. Precedentes citados: HC 146.656-SC, DJe 1º/2/2010; HC 145.963-MG, DJe 15/3/2010, e HC 83.027-PE, DJe 1º/12/2008. HC 190.002-MG, Sexta Turma, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 3/2/2011.

Fonte: STJ (clique aqui para acessar o Informativo).

quarta-feira, 16 de fevereiro de 2011

EXERCÍCIO - CRIME DE HOMICÍDIO


CAIO (30 anos de idade), filho único, resolveu planejar a morte de FÉLIX (62 anos), seu pai, para logo receber sua herança, pois pretendia casar-se com GENOVEVA (20 anos), sua noiva. Planejou, então, encomendar o assassinato para um pistoleiro. Conseguiu pela internet manter contato com um matador, chamado SÉRVULO (40 anos), ocasião em que se apresentou como uma mulher, tendo combinado encontrá-lo em uma praça para lhe repassar a foto da vítima. Adiantou logo para o pistoleiro que não queria saber dos detalhes do assassinato, desejando apenas que o serviço fosse feito. Combinou, ainda, que pagaria cinco mil reais adiantados e depois do assassinato pagaria mais dez mil reais. Com tudo combinado, CAIO pediu que GENOVEVA levasse o dinheiro para SÉRVULO juntamente com a fotografia da vítima. Esta já ciente do plano para matar o futuro sogro, resolveu ajudar CAIO motivada pelo amor que sentia por ele, pois não julgava relevante o recebimento da herança por parte do noivo. Entregou o dinheiro e a foto para o matador sem dar uma palavra com ele, pois estava extremamente constrangida.  Após receber o valor, SÉRVULO chamou VESPÚCIO (18 anos) para lhe ajudar na empreitada criminosa, que concordou apenas por gratidão (devia um favor para SÉRVULO). Os dois resolveram ficar em cima de uma árvore esperando a vítima na frente de sua residência. Quando FÉLIX chegou em seu carro, acompanhado de sua esposa (MADALENA, de 50 anos), que estava sentada ao seu lado, os pistoleiros, antes que qualquer pessoa descesse do veículo, desferiram cinco tiros cada um pretendendo acertar apenas FÉLIX. Ocorre que dois tiros acertaram FÉLIX e um tiro acertou MADALENA, morrendo ambos. Logo depois, SÉRVULO e VESPÚCIO deram fim nas armas que utilizaram (ambos revólveres calibre 38), não sendo estas encontradas, o que inviabilizou determinar quem foi o responsável pelos tiros que mataram as vítimas.
Considerando essa situação hipotética, diga fundamentadamente:
a)     Por qual(is) crime(s) devem responder CAIO, GENOVEVA, SÉRVULO e VESPÚCIO (dizer se devem responder pela modalidade tentada ou consumada, e se houve concurso de crimes)?
b)     Eles devem responder pela modalidade simples, privilegiada ou qualificada do(s) crime(s) referido(s)? Deve incidir alguma majorante (causa de aumento de pena) no caso? Qual(is) dos envolvidos deve(m) responder por essa majorante?

QUESTÕES DE CONCURSOS - CRIMES CONTRA A VIDA


1.      (FGV, 2010, delegado-AP) Assinale a alternativa que não qualifica o crime de homicídio.
a)     Emprego de veneno, fogo, explosivo,  asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel.
b)     Para assegurar a ocultação de outro crime.
c)      Motivo fútil.
d)     Abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão.
e)     Mediante dissimulação.

2. (FGV, 2010, delegado-AP) Carlos Cristiano trabalha como salva-vidas no clube municipal de Tartarugalzinho. O clube abre diariamente às 8 hs, e a piscina do clube funciona de terça a domingo, das 9 às 17 horas, com um intervalo de uma hora para o almoço do salva-vidas, sempre entre 12 e 13 horas.
Carlos Cristiano é o único salva-vidas do clube e sabe a responsabilidade de seu trabalho, pois várias crianças utilizam a piscina diariamente e muitas dependem da sua atenção para não morrerem afogadas.
Normalmente, Carlos Cristiano trabalha com atenção e dedicação, mas naquele dia 2 de janeiro estava particularmente cansado, pois dormira muito tarde após as comemorações do reveillon. Assim, ao invés de voltar do almoço na hora, decidiu tirar um cochilo. Acordou às 15 horas, com os gritos dos sócios do clube que tentavam reanimar uma criança que entrara na piscina e fora parar na parte funda. Infelizmente, não foi possível reanimar a criança. Embora houvesse outras pessoas na piscina, ninguém percebera que a criança estava se afogando.
Assinale a alternativa que indique o crime praticado por Carlos Cristiano.
a)     Homicídio culposo.
b)     Nenhum crime.
c)      Omissão de socorro.
d)     Homicídio doloso, na modalidade de ação comissiva por omissão.
e)     Homicídio doloso, na modalidade de ação omissiva.

3. (MP-PB, 2010, promotor-PB) Joana e Jasão, namorados, inconformados com o fato de suas famílias não admitirem o seu romance, resolvem fazer um pacto de morte, optando por fazê-lo por asfixia de gás carbônico. Combinam, então, que Jasão deve abrir o bico de gás, enquanto Joana se responsabiliza pela vedação total do compartimento por eles utilizado. A partir de tal caso específico, analise as assertivas abaixo, assinalando, em seguida, a alternativa que sobre elas contém o devido julgamento:
I – Se apenas Joana sobreviver, deverá responder pelo crime de homicídio qualificado consumado.
II – Se ambos sobreviverem, deverão responder por tentativa de homicídio.
III – Se apenas Jasão tivesse vedado o compartimento e aberto o bico de gás, responderia, na hipótese de sobrevivência de ambos, por tentativa de homicídio, e Joana, nesse caso, responderia unicamente por instigação a suicídio, desde que ocorresse lesão corporal grave ao namorado.

a)     Todas as assertivas estão corretas.
b)     Apenas as assertivas I e II estão corretas.
c)      Apenas as assertivas I e III estão corretas.
d)     Apenas as assertivas II e III estão corretas.
e)     Não há assertiva correta.

4. (INSTITUTO CIDADES, 2010, defensor-GO) O homicídio é qualificado pela conexão quando é cometido
a) Mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe.
b) Por motivo fútil.
c) Com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum.
d) À traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido.
e) Para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime.

5. (FCC, 2010, assessor jurídico do TJ-PI) Ocorre desistência voluntária quando o agente suspende a execução do delito de homicídio
a) Temporariamente para prosseguir mais tarde.
b) Atemorizado com os gritos da vítima.
c) Atendendo a súplica da vítima.
d) Por ter a vítima fugido do local.
e) Por ter escutado o barulho de sirene.

6. (FCC, 2010, assessor jurídico do TJ-PI) A respeito do instituto da legítima defesa, considere:
I – Não age em legítima defesa aquele que aceita o desafio para um duelo e mata o desafiante que atirou primeiro e errou o alvo.
II – Admite-se a legítima defesa contra agressão pretérita, quando se tratar de ofensa a direito alheio.
III – A injustiça da agressão deve ser considerada quanto à punibilidade do agressor, não podendo, por isso, ser invocada quando houver repulsa a agressão de doente mental.

Está correto o que se afirma APENAS em
a)     I.
b)     III.
c)      I e II.
d)     I e III.
e)     II e III.

7. (FCC, 2010, assessor jurídico do TJ-PI) Antonio e sua mulher Antonia resolveram, sob juramento, morrer na mesma ocasião. Antonio, com o propósito de livrar-se da esposa, finge que morreu. Antonia, fiel ao juramento assumido, suicida-se. Nesse caso, Antonio responderá por
a) Auxílio ao suicídio culposo.
b) Homicídio doloso.
c) Homicídio culposo.
d) Induzimento ao suicídio.
e) Tentativa de homicídio.

8. (MP-BA, 2010, promotor-BA) Um dos temas mais delicados da dogmática criminal é o erro. Vejamos, a propósito, o seguinte exemplo da nossa jurisprudência: “Inspetor de quarteirão que, supondo injusta agressão de multidão que fugindo da polícia corria em sua direção, saca revólver e atira para o alto projétil que vem acertar menor que se encontrava postado na sacada de apartamento, provocando a sua morte”. A hipótese ventilada merece ser equacionada no âmbito da figura:
I – Do erro de tipo invencível.
II – Do erro de tipo vencível.
III – Das descriminantes putativas fáticas.
IV – Do erro de proibição indireto.
V – Do erro de proibição evitável.

a)     Apenas a alternativa I é verdadeira.
b)     Apenas a alternativa II é verdadeira.
c)      Apenas a alternativa III é verdadeira.
d)     Apenas a alternativa V é verdadeira.
e)     Apenas as alternativas II e III são verdadeiras.

9. (UNB-CESPE, 2010, promotor-SE) Assinale a opção correta acerca do homicídio privilegiado.
a) A natureza jurídica do instituto é de circunstância atenuante especial.
b) Estando o agente em uma das situações que ensejem o reconhecimento do homicídio privilegiado, o juiz é obrigado a reduzir a pena, mas a lei não determina o patamar de redução.
c) O relevante valor social não enseja o reconhecimento do homicídio privilegiado.
d) A presença de qualificadoras impede o reconhecimento do homicídio privilegiado.
e) A violenta emoção, para ensejar o privilégio, deve ser dominante da conduta do agente e ocorrer logo após injusta provocação da vítima.

10.  (UNB-CESPE, 2010, promotor-SE) Getúlio, a fim de auferir o seguro de vida do qual era beneficiário, induziu Maria a cometer suicídio, e, ainda, emprestou-lhe um revólver para que consumasse o crime. Maria efetuou um disparo, com a arma de fogo emprestada, na região abdominal, mas não faleceu, tendo sofrido lesão corporal de natureza grave.
Em relação a essa situação hipotética, assinale a opção correta.
a)     Como o suicídio não se consumou, a conduta praticada por Getúlio é considerada atípica.
b)     Apesar de a conduta praticada por Getúlio ser típica, pois configura induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio, ele é isento de pena, porque Maria não faleceu.
c)      Getúlio deve responder por crime de induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio, por uma única vez, com pena duplicada pela prática do crime por motivo egoístico.
d)     Getúlio deve responder por crime de lesão corporal grave.
e)     Por ter induzido e auxiliado Maria a praticar suicídio, Getúlio deve responder por crime de induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio, por duas vezes em continuidade delitiva, com pena duplicada pela prática do crime por motivo egoístico.

GABARITO
1 D
2 B
3 A
4 E
5 C
6 A
7 D
8 C
9 E
10 C

sexta-feira, 4 de fevereiro de 2011

CONCEITO ANALÍTICO DE CRIME E TEORIA DA AÇÃO


     Há no Brasil uma grande polêmica entre os penalistas sobre o conceito analítico de crime. Existem, basicamente, duas correntes preferidas. Uma que adota um conceito tripartido (teoria tripartida) e a outra que adota o conceito bipartido (teoria bipartida). 
    Para a teoria bipartida o crime é um fato típico e antijurídico (ilícito), sendo a culpabilidade apenas um pressuposto de aplicação da pena. Já para a tripartida, o crime é um fato típico, antijurídico (ilícito) e culpável.
     Tais conceitos sofrem, sem dúvida, a influência das teorias da ação (também referidas por alguns como teorias da conduta[1]). Não se pode, contudo, visualizar a teoria bipartida ou a teoria tripartida como teorias autônomas da ação, ou mesmo pretender fazer correlações exclusivas das mesmas com determinada teoria da ação, conforme se verá em seguimento.
     A doutrina destaca as seguintes teorias da ação:


· Clássica, causalista, naturalista ou mecanicista – concebida por Franz Von Liszt e defendida por Ernst Von Beling e Radbruch. Para esta teoria “a estrutura do crime estava dividida em três partes: fato típico + antijuridicidade (ou ilicitude) + culpabilidade. A primeira parte, qual seja, o tipo, abarcava somente os aspectos objetivos do crime, enquanto a culpabilidade ficava com os de natureza subjetiva (dolo e culpa), ou seja, a parte externa do crime ficava no tipo e a interna, na culpabilidade”[2]. Atualmente está superada. Seu apogeu se deu no Século XIX e início do Século XX;

· Neoclássica, neokantista ou causal-valorativa
– representou um aperfeiçoamento da teoria clássica. Passou-se a estabelecer um conceito de ação, além de naturalista, também normativo[3]. Segundo ponderam Gomes e Molina: “Apesar de toda ênfase dada ao aspecto valorativo do Direito penal (que não é uma ciência naturalista, sim, valorativa), no que concerne à estrutura formal da tipicidade pouco se alterou: continuou sendo concebida preponderantemente como objetiva. A tipicidade penal, para o neokantismo, é tipicidade objetiva e valorativa. O lado subjetivo da tipicidade só viria a ser admitido (alguns anos depois) com o finalismo de Welzel”[4];



· Finalista – criada por Hans Welzel no início da década de 1930, defende que a conduta é “[...] o comportamento humano, consciente e voluntário, dirigido a um fim. Daí o seu nome finalista, levando em conta a finalidade do agente”[5]. Na teoria finalista o dolo e a culpa, então posicionados como elementos da culpabilidade, passaram a ser posicionados na conduta, passando a integrar o fato típico. No sistema finalista passou a culpabilidade a ter como elementos apenas a imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa;


· Social – criada por Johannes Wessels, tendo como principal adepto Hans-Heinrich Jescheck. Destaca a importância da análise da relevância social da conduta na configuração do fato típico, sem desprezar os postulados finalistas. Por essa linha, uma ação socialmente adequada não pode ser considerada típica, embora atenda aos demais requisitos inerentes ao fato típico;


· Funcional – surgida na década de 1970, tendo como principal representante Claus Roxin, passou a considerar o fato típico sob uma tríplice dimensão: a) objetiva; b) normativa; e c) subjetiva. Segundo Gomes e Molina: “O que o funcionalismo agregou como novidade na teoria do tipo penal foi a imputação objetiva, que faz parte da segunda dimensão (normativa ou valorativa) do tipo penal [...]”[6]. O funcionalismo não anula o finalismo, apenas o complementa, acrescentando ao fato típico uma dimensão normativa autônoma materializada na imputação objetiva. Daí Gomes e Molina afirmarem que com o funcionalismo: “Do tipo penal passou a fazer parte a imputação objetiva (dimensão normativa do tipo), que se expressa numa dupla exigência: a) só é penalmente imputável a conduta que cria ou incrementa um risco proibido (juridicamente desaprovado); b) só é imputável ao agente o resultado que é decorrência direta desse risco”[7]. No modelo de funcionalismo defendido por Roxin: “A conduta passa a ser uma categoria pré-jurídica (lógico-objetiva), que não pode ser entendida apenas como fenômeno causal ou finalista, mas inserida dentro de um contexto social, ordenado pelo Estado por meio de uma estratégia de políticas criminais”[8]. Outra vertente da teoria funcional aparece na obra de Günter Jakobs, que define a ação como fruto de um resultado individualmente evitável[9]; sendo que o funcionalismo defendido por este autor parte do pressuposto que a função do direito penal consiste na proteção da norma penal[10], devendo a construção teórica subjacente buscar a realização dessa função. O funcionalismo também é identificado no pensamento de Eugenio Raúl Zaffaroni, influenciando principalmente a concepção de tipicidade (via teoria da tipicidade conglobante), pois para este autor: “O tipo objetivo decompõe-se em tipo objetivo sistemático (requisitos formais) e tipo objetivo conglobante (que cuida da conflitividade da conduta assim como a sua atribuição ou imputação ao agente)”[11]. Em síntese, as correntes funcionalistas em geral partem da concepção que a sociedade é um sistema e o direito penal é um subsistema, que existe para cumprir determinadas funções[12].


     Demonstradas em linhas gerais as principais teorias da ação que, na realidade, não se limitam a dissecar a conduta enquanto elemento integrante do fato típico, mas também influenciam em outras variáveis que compõem a estrutura do crime (como a tipicidade e a culpabilidade, por exemplo); cabe-nos agora fazer um paralelo dessas teorias com o conceito analítico de crime.
     Primeiramente há que se afastar a falsa ideia que o conceito tripartido de crime é incompatível com a teoria finalista; visto que ele é o que melhor representa o pensamento dessa corrente.
      Nesse sentido ensina Cleber Masson[13]:
Diversas pessoas, inadvertidamente, alegam que o acolhimento de um conceito tripartido de crime importa obrigatoriamente na adoção da teoria clássica ou causal da conduta.
Não é verdade. Quem aceita um conceito tripartido do crime tanto pode ser clássico como finalista. De fato, Hans Welzel, criador do finalismo penal, definia o crime como fato típico, ilícito e culpável […].
     Em verdade, a principal diferença entre os clássicos (causalistas) e os finalistas reside no fato destes considerarem o dolo e a culpa como elementos integrantes da conduta enquanto aqueles consideram o dolo e a culpa como integrante da culpabilidade.
     Tanto o conceito bipartido de crime quanto o conceito tripartido são compatíveis com o finalismo. Já o causalismo é compatível somente com o conceito tripartido, visto que situa o dolo e a culpa dentro da culpabilidade e, para o conceito bipartido, a culpabilidade não integra a estrutura do crime[14].
     Na concepção atual da doutrina pátria temos uma clara divisão entre os finalistas estritamente alinhados ao pensamento de Welzel, que adotam o conceito tripartido de crime, e os finalistas dissidentes (no dizer de Gomes e Molina[15]), que adotam o conceito bipartido.
     Como visto, tanto os adeptos da corrente tripartida quanto os defensores do conceito bipartido alinham-se ao finalismo, de modo que esta ainda é a teoria dominante na doutrina nacional.
     O funcionalismo, principalmente na vertente defendida por Claus Roxin, atualmente tem ganhado, contudo, considerável espaço na doutrina brasileira sob o influxo da teoria da imputação objetiva, que interfere marcantemente na noção de tipicidade. Para Roxin o crime é composto de três requisitos: a) tipicidade; b) antijuridicidade; e c) responsabilidade[16]. A culpabilidade, sob essa visão, assim como no finalismo tripartido, é elemento componente da estrutura do crime, estando dentro da responsabilidade[17].
     No âmbito da tipicidade, explica Roxin que a teoria da imputação objetiva[18]:
Em sua forma mais simplificada, diz ela: um resultado causado pelo agente só deve ser imputado como sua obra e preenche o tipo objetivo unicamente quando o comportamento do autor cria um risco não permitido para o objeto da ação (1), quando o risco se realiza no resultado concreto (2) e este resultado se encontra dentro do alcance do tipo (3). 
     Fica claro que a teoria em comento propõe um certo esvaziamento da conduta (plano subjetivo do tipo)[19], considerando que muitos problemas de imputação que antes deveriam ser resolvidos (alguns com bastante dificuldade) pela análise da presença ou não do dolo ou da culpa, sob a visão da imputação objetiva podem ser solucionados, com mais facilidade (segundo Roxin), com a análise da tipicidade, distanciando-se nesse ponto do finalismo. E, ainda, fatos em que o caráter criminoso dos mesmos, sob a luz do finalismo, somente poderia ser afastado pelo reconhecimento de excludentes de ilicitude passam, sob a luz da imputação objetiva, a serem considerados atípicos[20].
      Por exemplo: JOÃO, mesmo dirigindo obedecendo todas as normas de trânsito, atropela e mata PEDRO por este ter atravessado de forma desatenta em sua frente. Nesse caso, diante do finalismo, chegaremos à conclusão que não houve dolo nem culpa de JOÃO, ficando por isso afastada a sua responsabilidade penal. Sob o prisma da teoria da imputação objetiva também se afastará a responsabilidade de JOÃO, porém sem necessidade de analisar a presença de dolo ou culpa, mas somente analisando se o mesmo, com seu comportamento, criou um risco proibido. Estando óbvio que o risco criado foi permitido, considera-se não haver tipicidade[21].
     Outro exemplo: JOÃO, oficial de justiça, cumprindo seu mister, dirige-se a uma residência para cumprir um mandado de busca e apreensão, porém é impedido pelo morador. Arromba, então, uma porta da casa e lá ingressa para cumprir o mandado. Nesse caso, pela construção finalista, JOÃO incorre em fato típico, porém sua responsabilidade penal é excluída pelo reconhecimento da presença da excludente de ilicitude denominada estrito cumprimento do dever legal. Sob o aspecto da teoria da imputação objetiva, simplesmente a conduta de JOÃO foi atípica, visto que não criou um risco proibido.
     Apesar da influência que vem exercendo a teoria da imputação objetiva no Brasil, mesmo os penalistas que a adotam não chegam a rever os elementos básicos (fato típico, ilicitude e culpabilidade) do conceito analítico de delito. Apenas passam a fazer uma releitura desses elementos. Desse modo, mesmo com essa inovação continua a polêmica entre conceito bipartido e tripartido.
      Importante ressaltar, outrossim, que também surge muito forte na doutrina brasileira a teoria da tipicidade conglobante, de Eugenio Raúl Zaffaroni. Essa teoria também não tem influenciado na discussão sobre os conceitos tripartido e bipartido de crime, até mesmo porque Zaffaroni é claramente adepto da concepção de que o crime é fato típico, antijurídico e culpável[22]. O enfoque primordial proposto pela tipicidade conglobante volta-se ao desiderato de redefinir a noção de tipicidade buscando sustentar como atípicas as condutas que, apesar de serem formalmente típicas, sejam impostas ou fomentadas por outra norma. Por esse ângulo, o estrito cumprimento do dever legal, por exemplo, seria uma causa de exclusão da tipicidade e não uma causa de exclusão de antijuridicidade, considerando que tal instituto respalda condutas impostas pela norma.
      Tudo que até aqui foi escrito objetivou situar o leitor, sem confusões teóricas, na apreciação da discussão quanto aos conceitos bipartido e tripartido de crime.
     Necessário, ainda, deixar claro que o nosso Código Penal, com sua atual formatação, é claramente finalista[23], ou seja, suas premissas gerais são fixadas a partir do finalismo de Welzel. Essa conclusão, contudo, não dá vantagem à corrente bipartida ou tripartida, pois já demonstramos que ambas são compatíveis com a teoria finalista da ação.
     Vejamos em seguimento o que argumentam os defensores das teorias tripartida e bipartida a favor de suas concepções.
      Os adeptos da corrente bipartida dizem que com a evolução da teoria da ação implementada pelo finalismo demonstrou-se estar o dolo e a culpa em sentido estrito insertos na conduta, que faz parte do fato típico, não fazendo mais sentido defender que a culpabilidade deve fazer parte do conceito de crime[24]. Quer dizer, segundo essa linha de pensamento, quando ainda predominava o causalismo faria sentido dizer que a culpabilidade era elemento integrante do crime, pois se entendia que o dolo e a culpa em sentido estrito seriam componentes da noção de culpabilidade; mas com o finalismo essa lógica deveria ser diferente. 
      Argumentam ainda que[25]:
Em primeiro lugar, no Título II da Parte Geral o Código Penal trata “Do Crime”, enquanto logo em seguida, no Título III, cuida “Da Imputabilidade Penal”. Dessa forma, crime é o fato típico e ilícito, independentemente da culpabilidade, que tem a imputabilidade penal como um dos seus elementos. O crime existe sem a culpabilidade, bastando seja o fato típico e revestido de ilicitude.
Em igual sentido, ao tratar das causas de exclusão da ilicitude, determina o Código Penal em seu art. 23 que “não há crime”. Ao contrário, ao relacionar-se às causas de exclusão da culpabilidade (arts. 26, caput, e 28, § 1º, por exemplo), diz que o autor é “isento de pena”.
Assim sendo, é necessário que o fato típico seja ilícito para a existência do crime. Ausente a ilicitude, não há crime.                                                                                                          Por outro lado, subsiste o crime com a ausência da culpabilidade. Sim, o fato é típico e ilícito, mas o agente é isento de pena. Em suma, há crime, sem a imposição de pena. O crime se refere ao fato (típico e ilícito), enquanto a culpabilidade guarda relação com o agente (merecedor ou não de pena).
      Os defensores da corrente tripartida afirmam, de outro modo, que excluir a culpabilidade da estrutura do crime e considerá-la apenas um pressuposto para aplicação da pena é uma impropriedade, posto que os demais elementos da estrutura do crime (fato típico e antijuridicidade) também funcionam como pressupostos de aplicação da pena; e isso não elimina a condição dos mesmos de elementos integrantes da estrutura do crime. Tanto que se o fato não for típico ou não for ilícito (antijurídico) não se terá como aplicar pena ao agente. Segundo essa linha de pensamento, embora o código penal utilize a expressão “isento de pena” quando quer se referir às causas dirimentes da culpabilidade; tal opção legislativa não nos permite concluir que o crime seja tão somente um fato típico e antijurídico, pois tal expressão também é utilizada em dispositivos que nada têm a ver com a culpabilidade (por exemplo: art. 181 do CP)[26].
     Criticando a teoria bipartida, assevera Guilherme de Souza Nucci que com a exclusão da culpabilidade do conceito de crime teríamos que considerar criminoso o menor de 18 anos simplesmente porque praticou um fato típico e antijurídico ou aquele que, sob coação moral irresistível, fez o mesmo[27]; o que sabidamente seria equivocado tecnicamente.
      De nossa parte, acatamos o conceito tripartido, filiando-nos aos argumentos já citados.
      Por fim, resta ponderar que o conceito tripartido é o predominante na doutrina, apesar de haver vários adeptos da corrente bipartida no Brasil.
       Nesse sentido[28]:
O conceito de delito ainda hoje predominante na ciência do Direito Penal (em termos internacionais, inclusive) é o tripartido (cf. Juarez Cirino dos Santos, A moderna teoria do fato punível, cit., p. 5), elaborado da seguinte forma: fato típico, antijurídico e culpável.
Quase a totalidade absoluta dos manuais de Direito penal (fora do Brasil e até mesmo alguns brasileiros: Bitencourt, Regis Prado, Fragoso, Juarez Cirino, Greco etc.) adota esse sistema (tripartido).
      Greco[29] e Nucci[30], adeptos do conceito tripartido, também referem a predominância do mesmo.
      Registre-se, outrossim, que René Ariel Dotti, Damásio E. de Jesus, Julio Fabbrini Mirabete e Cleber Masson, dentre outros, adotam o conceito bipartido[31]
      Por todo o exposto, nota-se que os efeitos da opção pelo conceito tripartido ou bipartido são muito mais teóricos do que práticos; pois para ambas as correntes se não houver a culpabilidade não haverá a imposição de pena. Na realidade, estamos com os defensores da corrente predominante por entendermos que classificar a culpabilidade como pressuposto de aplicação da pena, excluindo-a da estrutura do crime, representa, com a devida vênia, uma redundância conceitual, considerando que todos os elementos estruturais do delito funcionam como pressupostos de aplicação da pena.


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato. Manual de direito penal – parte geral, v. I. 23ª ed. São Paulo: Atlas, 2006.

GOMES, Luiz Flávio (coord.); MOLINA, Antonio García-Pablos. Direito Penal – parte geral. v. 2. São Paulo: RT, 2007.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 6ª ed. São Paulo: RT, 2006.

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal – parte geral, v. 1. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

GRECO, Rogério. Curso de direito penal – parte geral, v. I. 12ª ed. Niterói: Impetus, 2010.

SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punível, 3ª ed. Curitiba: Editora Fórum, 2004.

MASSON, Cleber. Direito penal – parte geral, v. 1. 3ª ed. São Paulo: Método, 2010.

PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro – parte geral, v. 1. 7ª ed. São Paulo: RT, 2007.

ROXIN, Claus; trad. Luís Greco. Estudos de direito penal, 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

SOUZA, Ricardo Antonio de. Imputação objetiva e suas modificações na teoria do crime. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1026, 23 abr. 2006. Disponível em: . Acesso em: 2 fev. 2011.


NOTAS:

[1] CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal – parte geral, v. 1. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 108.
[2] CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal – parte geral, v. 1. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 110.
[3] SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punível, 3ª ed. Curitiba: Editora Fórum, 2004, p. 113.
[4] GOMES, Luiz Flávio (coord.); MOLINA, Antonio García-Pablos. Direito Penal – parte geral. v. 2. São Paulo: RT, 2007, p. 230.
[5] MASSON, Cleber. Direito penal – parte geral, v. 1. 3ª ed. São Paulo: Método, 2010, p. 199.
[6] GOMES, Luiz Flávio (coord.); MOLINA, Antonio García-Pablos. Direito Penal – parte geral. v. 2. São Paulo: RT, 2007, p. 231.
[7] Ibidem, p. 231.
[8] CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal – parte geral, v. 1. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 125.
[9] PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro – parte geral, v. 1. 7ª ed. São Paulo: RT, 2007, p. 312.
[10] GOMES, Luiz Flávio (coord.); MOLINA, Antonio García-Pablos. Direito Penal – parte geral. v. 2. São Paulo: RT, 2007, p. 183.
[11] GOMES, Luiz Flávio (coord.); MOLINA, Antonio García-Pablos. Direito Penal – parte geral. v. 2. São Paulo: RT, 2007, p. 189.
[12] Ibidem, p. 183.
[13] MASSON, Cleber. Direito penal – parte geral, v. 1. 3ª ed. São Paulo: Método, 2010, p. 162.
[14] Ibidem, p. 163.
[15] GOMES, Luiz Flávio (coord.); MOLINA, Antonio García-Pablos. Direito Penal – parte geral. v. 2. São Paulo: RT, 2007, p. 182.
[16] Ibidem, p. 184.
[17] Ibidem, p. 184.
[18] ROXIN, Claus; trad. Luís Greco. Estudos de direito penal, 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 104.
[19] Daí afirmar Roxin, ibidem, p. 115, que: “Através da moderna teoria da imputação, o tipo objetivo aumenta em importância também em relação àquilo que lhe conferia a teoria finalista, e isto à custa do tipo subjetivo. É verdade que o posicionamento do dolo no tipo subjetivo é plenamente compatível com a teoria da imputação objetiva. Mas a concepção da ação típica é bem diferente”. O mesmo autor afirma, ibidem, p. 119: “[…] a teoria da imputação objetiva também acaba, mediatamente, por estreitar o campo do dolo”.
[20] SOUZA, Ricardo Antonio de. Imputação objetiva e suas modificações na teoria do crime. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1026, 23 abr. 2006. Disponível em: . Acesso em: 2 fev. 2011.
[21] GRECO, Rogério. Curso de direito penal – parte geral, v. I. 12ª ed. Niterói: Impetus, 2010, p. 228.
[22] GOMES, Luiz Flávio (coord.); MOLINA, Antonio García-Pablos. Direito Penal – parte geral. v. 2. São Paulo: RT, 2007, p. 189.
[23] MASSON, Cleber. Direito penal – parte geral, v. 1. 3ª ed. São Paulo: Método, 2010, p. 163.
[24] MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato. Manual de direito penal – parte geral, v. I. 23ª ed. São Paulo: Atlas, 2006, pp. 83-84.
[25] MASSON, Cleber. Direito penal – parte geral, v. 1. 3ª ed. São Paulo: Método, 2010, p. 164.
[26] GRECO, Rogério. Curso de direito penal – parte geral, v. I. 12ª ed. Niterói: Impetus, 2010, pp. 140-141.
[27] NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 6ª ed. São Paulo: RT, 2006, pp. 118-119.
[28] GOMES, Luiz Flávio (coord.); MOLINA, Antonio García-Pablos. Direito Penal – parte geral. v. 2. São Paulo: RT, 2007, pp. 190-191.
[29] GRECO, Rogério. Curso de direito penal – parte geral, v. I. 12ª ed. Niterói: Impetus, 2010, p. 18.
[30] NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 6ª ed. São Paulo: RT, 2006, p. 118.
[31] MASSON, Cleber. Direito penal – parte geral, v. 1. 3ª ed. São Paulo: Método, 2010, p. 163.