terça-feira, 31 de janeiro de 2012

SINOPSE DE AULA - FUNÇÕES DO DIREITO PENAL

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1    COMENTÁRIO INTRODUTÓRIO
O Direito Penal possui papel ímpar no controle da vida em sociedade. Destarte, as respostas estatais mais agressivas a condutas sociais reprováveis são dadas por normas penais. Nesse sentido, quem, por exemplo, mata ou rouba, está sujeito a uma intervenção da norma penal que prevê a possibilidade de ser retirada a liberdade desse indivíduo por determinado período, funcionando assim como espécie de instrumento controlador desse tipo de comportamento.
Paralelamente a essa função de controle social existem outras desempenhadas pelo Direito Penal, que veremos com mais vagar nos tópicos seguintes.
Explicam Gomes, Molina e Bianchini (2007, v. 1, pp. 222/223) que há diferença entre função e missão do Direito Penal. A missão consiste naquilo que se espera que ele proporcione, enquanto que a função corresponde ao papel que efetivamente ele vem cumprindo.
As missões são, dentre outras: a) proteção de bens jurídicos; b) contenção ou redução da violência estatal; c) prevenção da vingança privada; d) proteção do infrator da norma.
Os mesmos autores[1] mencionam que a função mais legítima do Direito Penal é servir de instrumento para a tutela dos bens jurídicos mais relevantes (vida, integridade física etc.); e que, às vezes, algumas de suas funções acabam assumindo caráter ilegítimo, tais como: a) função promocional – quando o Direito Penal é utilizado primordialmente como instrumento de transformação social, promovendo na sociedade, através da criminalização, o convencimento quanto à relevância da proteção de determinados bens jurídicos; e b) função simbólica – é visualizada quando se criam leis penais prioritariamente como forma de demonstrar ações de combate à criminalidade, que na maioria das vezes não conseguem sair do plano normativo, mas criam um efeito psicológico na população de que está se fazendo algo benéfico na área de segurança pública.
Esclarecem Gomes, Molina e Bianchini (2007, v. 1, p. 223), contudo, que:

Toda norma penal, ou melhor, o Direito penal como um todo sempre cumpre funções promocionais e simbólicas. Isso é inerente à força coercitiva da norma penal. O problema, no entanto, não está no fato de que a norma penal tenha função promocional ou simbólica, o mal está em o Poder Público valer-se do Direito penal para cumprir só ou prioritariamente essas funções, iludindo todos os seus destinatários com promessas vãs.

Na mesma direção seguida por Gomes, Molina e Bianchini, Luiz Regis Prado (2008, v. 1, p. 53) situa na proteção dos bens jurídicos relevantes a função primordial do Direito Penal, acrescentando que:

Para sancionar as condutas lesivas ou perigosas a bens jurídicos fundamentais, a lei penal se utiliza de peculiares formas de reação – penas e medidas de segurança. O Direito Penal é visto como uma ordem de paz pública e de tutela das relações sociais, cuja missão é proteger a convivência humana, assegurando, por meio da coação estatal, a inquebrantabilidade da ordem jurídica.

                        Associa-se, pois, o Direito Penal à pena, donde, inclusive, emerge sua denominação. Que dizer: existem os bens jurídicos protegidos, e que, se violados, acionam a atuação das normas penais, cujo instrumento que possuem para efetivar a proteção é, primordialmente, a pena[2].
Na presente sinopse, contudo, não aprofundaremos a abordagem sobre a pena, o que será feito em momento oportuno (por ocasião do estudo da teoria da pena). Ademais, no presente estudo também não será levada em consideração, para efeitos de classificação, a diferença teórica entre missões e funções do Direito Penal; pois trataremos tanto missões quanto funções apenas como “funções do Direito Penal” (vide tópico 3), como faz a doutrina majoritária.  

2    DIREITO PENAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
Nosso país, segundo determina a Carta Maior, constitui-se um Estado Democrático de Direito (art. 1º da CF).
                        Note-se que não se contentou o legislador constituinte em dizer que o Brasil é apenas um Estado de Direito (onde há o império da lei), mas sim que, além disso, é um Estado Democrático, e que tem como fundamentos: a) a soberania; b) a cidadania; c) a dignidade humana; d) os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; e) o pluralismo político.
                        Nesse sentido, pode-se dizer, ainda, que o fundamento da dignidade humana é o norteador maior do Estado Democrático de Direito sob o ângulo penal, funcionando como pilar principal.
                        Fernando Capez (2003, p. 10), nessa linha, assevera que:

Do Estado Democrático de Direito partem princípios regradores dos mais diversos campos da atuação humana. No que diz respeito ao âmbito penal, há um gigantesco princípio a regular e orientar todo o sistema, transformando-o em um direito penal democrático. Trata-se de um braço genérico e abrangente, que deriva direta e imediatamente deste moderno perfil político do Estado brasileiro, a partir do qual partem inúmeros outros princípios próprios afetos à esfera criminal, que nele encontram guarida e orientam o legislador na definição das condutas delituosas. Estamos falando do princípio da dignidade humana (CF, art. 1º, III).
Podemos, então, afirmar que do Estado Democrático de Direito parte o princípio da dignidade humana, orientando toda a formação do Direito Penal. Qualquer construção típica, cujo conteúdo contrariar e afrontar a dignidade humana, será materialmente inconstitucional, posto que atentatória ao próprio fundamento da existência de nosso Estado.

                        Observa-se, pois, que no Estado em que vivemos, não basta a lei penal impor determinadas sanções. Essa imposição tem, para ser considerada legítima, que se adequar ao postulado da dignidade humana, sob pena de contrariar um dos fundamentos do próprio Estado brasileiro. Desse modo, deve o Direito Penal cumprir suas funções nos estritos limites do respeito à dignidade humana.

3    ESPECIFICAÇÃO DAS FUNÇÕES DO DIREITO PENAL
Colhem-se na doutrina as funções do Direito Penal mencionadas em seguimento. Alerta-se, contudo, que esse rol não é taxativo e nem tampouco definitivo, pois o Direito é controvertido e dinâmico, mormente no tocante a temáticas eminentemente teóricas.

3.1   Proteção de bens jurídicos
Esta é a principal função (finalidade) do Direito Penal. Nesse andar ensina Rogério Greco (2010, v. 1, p. 3):

Esse raciocínio a respeito da finalidade protetiva de bens jurídicos atribuída ao Direito Penal teve início com Birnbaum, em 1834. Antes dele, Feuerbach afirmava que o Direito Penal tinha por fim proteger direitos subjetivos, pois o delito significava uma lesão de um direito subjetivo alheio. Portanto, desde Birnbaum a doutrina majoritária tem afirmado ser esta a finalidade do Direito Penal.

A consequência imediata dessa construção teórica é que não pode ser criada norma penal incriminadora que não seja voltada à proteção de algum bem jurídico. E a seleção desses bens jurídicos que serão protegidos cabe ao legislador (através de um critério político[3]), devendo este atentar, contudo, que “apenas os interesses mais relevantes são erigidos à categoria de bens jurídicos penais, em face do caráter fragmentário e da subsidiariedade do Direito Penal”[4].
Quer dizer, o legislador não pode incriminar qualquer conduta, pois sua ação nesse sentido está limitada por norma de hierarquia superior (Constituição Federal), da qual emanam várias regras e princípios norteadores da atividade repressiva estatal. Por exemplo: não pode o Congresso Nacional aprovar uma lei criminalizando o fato de alguém deixar de pagar uma dívida (“calote”), independentemente de qualquer outra circunstância, pois isto atentaria contra o postulado da dignidade humana (art. 1º, III, da CF).

3.2  Controle social
Também funciona o Direito Penal como instrumento de controle social. A criminalização de condutas extremamente danosas (com a consequente ameaça de pena) acaba por contribuir para a paz pública. “O controle social penal se serve de um particular sistema normativo que traça pautas de conduta ao cidadão, impondo-lhe proibições (crimes comissivos) ou obrigações (crimes omissivos)” (GOMES, MOLINA e BIANCHINI, 2007, v. 1, p. 225). Essa imposição “Dirige-se a todas as pessoas, embora nem todas elas se envolvam com a prática de infrações penais” (MASSON, 2010, v. 1, p. 9).
A função de controle social exercida pela norma repressiva em nosso país, segundo pensamos, está um tanto desacreditada, pois a criminalização vem acompanhada da incerteza da efetiva aplicação da norma; não promovendo assim com eficácia a esperada preservação da ordem pública.
De outro modo, tem-se também verificado que a simples criminalização, desacompanhada de políticas sociais tendentes a reduzir os fatores de risco de inserção (principalmente de jovens) no mundo do crime, produz pouco efeito de controle social; ou seja, independentemente da ameaça de pena (e ainda que houvesse efetividade na aplicação), muitos estão dispostos a delinquir, pois não têm outra perspectiva de fonte de sustento.
 
3.3        Função ético-social do Direito Penal
Há autores (corrente minoritária) que situam na proteção dos valores inerentes à ética social a função primordial do Direito Penal, negando assim que a proteção dos bens jurídicos seria a sua função principal[5].
Essa corrente de pensamento, segundo sintetiza Capez (2003, v. 1, p. 2), defende, basicamente, o seguinte raciocínio:

Ao prescrever e castigar qualquer lesão aos deveres ético-sociais, o Direito Penal acaba por exercer uma função de formação do juízo ético dos cidadãos, que passam a ter bem delineados quais os valores essenciais para o convívio do homem em sociedade.

Daí se falar que nesse particular a norma repressiva passa a ter um efeito educativo, conforme pondera Cleber Masson (2010, v. 1, p. 10), referindo-se à função em comento:

Sua atuação prática é indiscutível. É o caso das leis penais sobre crimes fiscais e contra o meio ambiente, as quais, sem dúvida alguma, contribuíram para criar uma conscientização e reprovação moral e social acerca destes comportamentos.

Por essa visão, funcionaria o Direito Penal como sustentáculo da moral da sociedade, nela buscando a fonte de criminalização de condutas, que uma vez materializada também serviria para incentivar uma consciência ética coletiva; cumprindo assim um papel pedagógico[6]. A norma interferiria, por essa linha de raciocínio, na própria consciência dos cidadãos (coletivamente considerados), tornando-os mais alinhados aos valores éticos, amenizando assim as possibilidades de delinquência.
Gomes, Molina e Bianchini (2007, v. 1, pp. 230/231) tecem sérias críticas à função ético-social do Direito Penal. Apesar de reconhecerem que o Estado tem efetivamente lançado mão de normas repressivas visando criar uma consciência ética no corpo social em casos específicos, fazem as seguintes ponderações (idem, p. 230):

No entanto, não parece que corresponda ao Direito penal essa função moralizadora ou ética. Tampouco cabe legitimar a intervenção penal só com a chamada Ética social. Ao Direito penal incumbe exclusivamente a proteção de bens jurídicos, não a moralização dos seus cidadãos nem a melhora ética da sociedade, que é tarefa de outras instâncias.

Imergindo na polêmica quanto à legitimidade da função em deslinde, parece-nos inconveniente afirmar que ao Direito Penal cabe criar consciência ética social. Essa linha de raciocínio inverteria a lógica de que o Direito existe em função da sociedade e não a sociedade em função do Direito.
Ora, se admitirmos que ao Direito Penal cabe criar padrões de ética, a despeito da consciência coletiva, estaremos defendendo que a norma pode impor padrões de comportamento sem aceitação prévia da coletividade, que em uma democracia é justamente quem define os limites do ius puniendi através de seus representantes (legisladores). Ou seja, na democracia a sociedade é que impõe a criminalização de certas condutas e não o Direito Penal que determina ao corpo social padrões de comportamento dissociados de seus costumes.
Por outro lado, se encararmos a função ético-social como instrumento apto a impor, através do Direito Penal, padrões de conduta já exigidos pelo corpo social, mas que necessitam de coerção para total consolidação, e ainda, se o comportamento a ser incriminado ofende a bem jurídico de grande relevância, teremos como legítima a função em referência.
No caso acima, o comportamento criminalizado já é repelido pela ética social, sendo o Direito Penal apenas utilizado para consolidar o padrão de conduta socialmente exigível; o que, de certo modo, acaba tendo um efeito educativo no corpo social, deixando claro que a conduta antes repelida apenas pela ética agora é tida como criminosa dada a sua grande gravidade[7]. Tudo isto, entretanto, sem perder de vista a função principal do Direito Penal de proteção dos bens jurídicos mais relevantes.
Temos como exemplo desse processo, segundo pensamos, o caso da inserção do art. 311-A (que tipifica o delito de fraudes em certames de interesse público) no Código Penal, ocorrida no final de 2011.
Antes de citado dispositivo, as fraudes em vestibulares e concursos públicos eram tidas como comportamento atípico, apesar de serem condenadas pela ética social. Desse modo, a criminalização representará um esforço para consolidar (através da ameaça de pena) um comportamento antes já condenado socialmente. E, através desse instrumento, certamente se terá um efeito educativo no corpo social, mas sem desprezar a função precípua de proteção de bem jurídico, e ainda, também não destoando da ética social preexistente; servindo, pelo contrário, para reforçá-la.
Por derradeiro, registre-se que a função ético-social também é conhecida como criadora ou configuradora de costumes.
3.4        Função de garantia
O Direito Penal estabelece limites ao poder estatal de punir. Nesse aspecto funciona como garantia para o cidadão. Por exemplo: a pessoa somente pode ser punida por comportamento considerado formalmente como crime; exige-se lei anterior para incriminar condutas etc. Essa gama de garantias está toda consolidada no Direito Penal, oriunda de normatizações insertas no Código Penal, Constituição Federal e outros instrumentos legislativos, sendo marcante a influência dos princípios jurídicos (identificados explícita ou implicitamente na legislação) nessa sistematização.

3.5 Redução da violência estatal
Entende-se que o Estado, quando intervém para punir o infrator, também pratica uma violência. O Direito Penal acaba por reduzir essa violência ao impor diretrizes que restringem a punição ao estritamente necessário. “O Direito Penal moderno apresenta uma nova finalidade, qual seja, a de reduzir ao mínimo a própria violência estatal, já que a imposição de pena, embora legítima, representa sempre uma agressão aos cidadãos” (MASSON, v. 1, 2010, p. 11).

3.6 Função simbólica
Gomes, Molina e Bianchini (2007, v. 1, p. 231) afirmam que a função simbólica do Direito Penal:

É o efeito psicológico que a proibição gera na mente dos políticos, do legislador e dos eleitores (autocomplacência e satisfação nos primeiros; confiança e tranqüilidade momentânea nos últimos), que nada tem a ver com a pretendida defesa dos bens jurídicos. É uma mera política de gestos diante da coletividade e da opinião pública.

Ao criminalizar uma conduta o legislador se utiliza de um simbolismo visando produzir um efeito psicossocial nos cidadãos de que algo está sendo feito para reprimir comportamentos extremamente danosos. Isto é normal e até desejável, pois contribui para a ordem social. O problema está quando a norma penal é utilizada apenas ou prioritariamente para fins simbólicos, sem a efetiva proteção de bens jurídicos; servindo como instrumento de manipulação da população ao passar para esta uma falsa sensação de tranquilidade produzida pela conclusão distorcida de que efetivamente está se combatendo a criminalidade; quando, na realidade, de pronto se percebe a ineficácia da norma criada.
Diante disso é formulada a seguinte crítica por Gomes, Molina e Bianchini (2007, v. 1, p. 232):

Um Direito penal simbólico descuida da eficaz proteção de bens jurídicos em favor de outros fins psicossociais que lhe são alheios. Não vê o infrator potencial, para dissuadi-lo, senão o cidadão que cumpre as leis, para tranquilizá-lo; dirige-se à opinião pública. Um Direito penal dessas características carece de legitimidade: manipula o medo ao delito e a insegurança, reage com rigor desnecessário e desproporcional e se preocupa exclusivamente com certos delitos e infratores. Introduz um sem-fim de disposições excepcionais, consciente do seu inútil ou impossível cumprimento e, a médio prazo, causa descrédito no próprio ordenamento, minando o poder intimidativo das suas proibições.

O Direito Penal simbólico se manifesta, por exemplo, com a criação desnecessária de novos crimes, aumento desproporcional de penas etc., apenas no intuito de convencer a população que o Poder Público está efetivamente agindo no desiderato de combater a criminalidade.

3.7 Função promocional
Através dessa função se invoca que o Direito Penal deve ser um instrumento de transformação social. Desse modo, a criminalização não dependeria dos valores da sociedade, pois a criação de delitos serviria justamente para transformar tais valores. Como diz Masson (2010, v. 1, p. 11): “Para essa teoria, o Direito Penal não deve se preocupar em manter os valores da sociedade em que se insere. Ao revés, destina-se a atuar como instrumento de transformação social”.
Com a devida vênia, defender esta função para o Direito Penal parece-nos equivocado, pois este deve ser transformado de acordo com as mudanças sociais e não o contrário; ou seja, não é aceitável tentar transformar os valores sociais pela força, pois a dinâmica destes é que deve determinar eventuais modificações na legislação penal[8].
Após expormos sinteticamente a função promocional, atribuída por alguns ao Direito Penal, verifica-se que a mesma guarda grande semelhante com a já estudada função ético-social (item 3.3). Com razão, portanto, Gomes, Molina e Bianchini (2007, v. 1, p. 230) quando afirmam: “A função ético-social não é senão mais uma manifestação da chamada função ‘promocional’ que alguns autores assinalam ao Direito Penal”.

3.8 Prevenção da vingança privada
Esta função atribui ao Direito Penal o papel de evitar que eventuais vítimas (e/ou seus familiares) façam justiça com as próprias mãos (vingança privada), posto que seu conjunto de normas outorga ao Estado o monopólio da punição diante dos desvios comportamentais.

3.9 Função motivadora
Referida função é mencionada pelo professor Cleber Masson (2010, v. 1, p. 11) nos seguintes termos:

O Direito Penal motiva os indivíduos a não violarem suas normas, mediante a ameaça de imposição cogente de sanção na hipótese de ser lesado ou colocado em perigo determinado bem jurídico. É como se as leis penais dissessem: “não matar”, “não roubar”, “não furtar” etc.

Verifica-se por essa visão o papel do Direito Penal tendente a incentivar (motivar) o cidadão a não incorrer no comportamento legalmente proscrito.
   

BIBLIOGRAFIA

BUSATO, Paulo César; HUAPAYA, Sandro Montes. Introdução ao Direito Penal – fundamentos para um sistema penal democrático. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal – parte geral. V. 1; 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

GRECO, Rogério. Curso de direito penal – parte geral. V. I; 12. ed. Niterói: Impetus, 2010.

GOMES, Luiz Flávio; MOLINA, Antonio García-Pablos de; BIANCHINI, Alice. Direito penal – introdução e princípios fundamentais. V. 1; São Paulo: RT, 2007.

MASSON, Cleber. Direito penal – parte geral. V. 1. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2010.

PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro – parte geral. V. I; 7. Ed. São Paulo: RT, 2007.



[1] Ibidem.
[2]  Busato e Huapaya afirmam que: “Desse modo, para que tenhamos um Direito Penal que expresse verdadeiramente os propósitos iluministas de igualdade e liberdade, somente é possível conceber como missão do Direito Penal a garantia igualitária de proteção aos bens jurídicos indispensáveis para o desenvolvimento social do homem, através da sanção aos ataques mais graves dirigidos contra tais bens jurídicos” (BUSATO, Paulo César; HUAPAYA, Sandro Montes. Introdução ao Direito Penal – fundamentos para um sistema penal democrático. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 35).
[3] “Quando dissemos ser político o critério de seleção dos bens a serem tutelados pelo Direito Penal, é porque a sociedade, dia após dia, evolui. Bens que em outros tempos eram tidos como fundamentais e, por isso, mereciam a proteção do Direito Penal, hoje, já não gozam desse status” (GRECO, 2010, v. 1, pp. 2/3).
[4] MASSON, 2010, v. 1, p. 9.
[5] É o caso, por exemplo, de Hans Welzel apud Gomes, Molina e Bianchini, 2007, v. 1, p. 227 ss.
[6] “O Direito penal, ao castigar a inobservância efetiva dos valores fundamentais da consciência jurídica, dá forma ao juízo ético-social dos cidadãos e fortalece a atitude neles de permanente fidelidade jurídica” (Hans Welzel apud Gomes, Molina e Bianchini, 2007, v. 1, p. 228).
[7] Registramos que esse tipo de raciocínio ao qual estamos nos alinhando é rechaçado por Gomes, Molina e Bianchini (2007, v. 1, p. 230), com amparo na doutrina de Jesús-María Silva Sánchez, in verbis: “Carece de fundamento, pois, a função ético-social do Direito penal, inclusive quando se coloca a serviço de uma proteção mais eficaz dos bens jurídicos. Não convence, portanto, o argumento de que revitalizando atitudes internas favoráveis aos valores do Direito consegue-se, indiretamente, uma proteção mais eficaz dos bens jurídicos (leges vanae sine moribus)”.
[8] Em sentido semelhante são as críticas de Gomes, Molina e Bianchini (2007, v. 1, p. 233).

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