terça-feira, 31 de janeiro de 2012

SINOPSE DE AULA - FUNÇÕES DO DIREITO PENAL

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1    COMENTÁRIO INTRODUTÓRIO
O Direito Penal possui papel ímpar no controle da vida em sociedade. Destarte, as respostas estatais mais agressivas a condutas sociais reprováveis são dadas por normas penais. Nesse sentido, quem, por exemplo, mata ou rouba, está sujeito a uma intervenção da norma penal que prevê a possibilidade de ser retirada a liberdade desse indivíduo por determinado período, funcionando assim como espécie de instrumento controlador desse tipo de comportamento.
Paralelamente a essa função de controle social existem outras desempenhadas pelo Direito Penal, que veremos com mais vagar nos tópicos seguintes.
Explicam Gomes, Molina e Bianchini (2007, v. 1, pp. 222/223) que há diferença entre função e missão do Direito Penal. A missão consiste naquilo que se espera que ele proporcione, enquanto que a função corresponde ao papel que efetivamente ele vem cumprindo.
As missões são, dentre outras: a) proteção de bens jurídicos; b) contenção ou redução da violência estatal; c) prevenção da vingança privada; d) proteção do infrator da norma.
Os mesmos autores[1] mencionam que a função mais legítima do Direito Penal é servir de instrumento para a tutela dos bens jurídicos mais relevantes (vida, integridade física etc.); e que, às vezes, algumas de suas funções acabam assumindo caráter ilegítimo, tais como: a) função promocional – quando o Direito Penal é utilizado primordialmente como instrumento de transformação social, promovendo na sociedade, através da criminalização, o convencimento quanto à relevância da proteção de determinados bens jurídicos; e b) função simbólica – é visualizada quando se criam leis penais prioritariamente como forma de demonstrar ações de combate à criminalidade, que na maioria das vezes não conseguem sair do plano normativo, mas criam um efeito psicológico na população de que está se fazendo algo benéfico na área de segurança pública.
Esclarecem Gomes, Molina e Bianchini (2007, v. 1, p. 223), contudo, que:

Toda norma penal, ou melhor, o Direito penal como um todo sempre cumpre funções promocionais e simbólicas. Isso é inerente à força coercitiva da norma penal. O problema, no entanto, não está no fato de que a norma penal tenha função promocional ou simbólica, o mal está em o Poder Público valer-se do Direito penal para cumprir só ou prioritariamente essas funções, iludindo todos os seus destinatários com promessas vãs.

Na mesma direção seguida por Gomes, Molina e Bianchini, Luiz Regis Prado (2008, v. 1, p. 53) situa na proteção dos bens jurídicos relevantes a função primordial do Direito Penal, acrescentando que:

Para sancionar as condutas lesivas ou perigosas a bens jurídicos fundamentais, a lei penal se utiliza de peculiares formas de reação – penas e medidas de segurança. O Direito Penal é visto como uma ordem de paz pública e de tutela das relações sociais, cuja missão é proteger a convivência humana, assegurando, por meio da coação estatal, a inquebrantabilidade da ordem jurídica.

                        Associa-se, pois, o Direito Penal à pena, donde, inclusive, emerge sua denominação. Que dizer: existem os bens jurídicos protegidos, e que, se violados, acionam a atuação das normas penais, cujo instrumento que possuem para efetivar a proteção é, primordialmente, a pena[2].
Na presente sinopse, contudo, não aprofundaremos a abordagem sobre a pena, o que será feito em momento oportuno (por ocasião do estudo da teoria da pena). Ademais, no presente estudo também não será levada em consideração, para efeitos de classificação, a diferença teórica entre missões e funções do Direito Penal; pois trataremos tanto missões quanto funções apenas como “funções do Direito Penal” (vide tópico 3), como faz a doutrina majoritária.  

2    DIREITO PENAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
Nosso país, segundo determina a Carta Maior, constitui-se um Estado Democrático de Direito (art. 1º da CF).
                        Note-se que não se contentou o legislador constituinte em dizer que o Brasil é apenas um Estado de Direito (onde há o império da lei), mas sim que, além disso, é um Estado Democrático, e que tem como fundamentos: a) a soberania; b) a cidadania; c) a dignidade humana; d) os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; e) o pluralismo político.
                        Nesse sentido, pode-se dizer, ainda, que o fundamento da dignidade humana é o norteador maior do Estado Democrático de Direito sob o ângulo penal, funcionando como pilar principal.
                        Fernando Capez (2003, p. 10), nessa linha, assevera que:

Do Estado Democrático de Direito partem princípios regradores dos mais diversos campos da atuação humana. No que diz respeito ao âmbito penal, há um gigantesco princípio a regular e orientar todo o sistema, transformando-o em um direito penal democrático. Trata-se de um braço genérico e abrangente, que deriva direta e imediatamente deste moderno perfil político do Estado brasileiro, a partir do qual partem inúmeros outros princípios próprios afetos à esfera criminal, que nele encontram guarida e orientam o legislador na definição das condutas delituosas. Estamos falando do princípio da dignidade humana (CF, art. 1º, III).
Podemos, então, afirmar que do Estado Democrático de Direito parte o princípio da dignidade humana, orientando toda a formação do Direito Penal. Qualquer construção típica, cujo conteúdo contrariar e afrontar a dignidade humana, será materialmente inconstitucional, posto que atentatória ao próprio fundamento da existência de nosso Estado.

                        Observa-se, pois, que no Estado em que vivemos, não basta a lei penal impor determinadas sanções. Essa imposição tem, para ser considerada legítima, que se adequar ao postulado da dignidade humana, sob pena de contrariar um dos fundamentos do próprio Estado brasileiro. Desse modo, deve o Direito Penal cumprir suas funções nos estritos limites do respeito à dignidade humana.

3    ESPECIFICAÇÃO DAS FUNÇÕES DO DIREITO PENAL
Colhem-se na doutrina as funções do Direito Penal mencionadas em seguimento. Alerta-se, contudo, que esse rol não é taxativo e nem tampouco definitivo, pois o Direito é controvertido e dinâmico, mormente no tocante a temáticas eminentemente teóricas.

3.1   Proteção de bens jurídicos
Esta é a principal função (finalidade) do Direito Penal. Nesse andar ensina Rogério Greco (2010, v. 1, p. 3):

Esse raciocínio a respeito da finalidade protetiva de bens jurídicos atribuída ao Direito Penal teve início com Birnbaum, em 1834. Antes dele, Feuerbach afirmava que o Direito Penal tinha por fim proteger direitos subjetivos, pois o delito significava uma lesão de um direito subjetivo alheio. Portanto, desde Birnbaum a doutrina majoritária tem afirmado ser esta a finalidade do Direito Penal.

A consequência imediata dessa construção teórica é que não pode ser criada norma penal incriminadora que não seja voltada à proteção de algum bem jurídico. E a seleção desses bens jurídicos que serão protegidos cabe ao legislador (através de um critério político[3]), devendo este atentar, contudo, que “apenas os interesses mais relevantes são erigidos à categoria de bens jurídicos penais, em face do caráter fragmentário e da subsidiariedade do Direito Penal”[4].
Quer dizer, o legislador não pode incriminar qualquer conduta, pois sua ação nesse sentido está limitada por norma de hierarquia superior (Constituição Federal), da qual emanam várias regras e princípios norteadores da atividade repressiva estatal. Por exemplo: não pode o Congresso Nacional aprovar uma lei criminalizando o fato de alguém deixar de pagar uma dívida (“calote”), independentemente de qualquer outra circunstância, pois isto atentaria contra o postulado da dignidade humana (art. 1º, III, da CF).

3.2  Controle social
Também funciona o Direito Penal como instrumento de controle social. A criminalização de condutas extremamente danosas (com a consequente ameaça de pena) acaba por contribuir para a paz pública. “O controle social penal se serve de um particular sistema normativo que traça pautas de conduta ao cidadão, impondo-lhe proibições (crimes comissivos) ou obrigações (crimes omissivos)” (GOMES, MOLINA e BIANCHINI, 2007, v. 1, p. 225). Essa imposição “Dirige-se a todas as pessoas, embora nem todas elas se envolvam com a prática de infrações penais” (MASSON, 2010, v. 1, p. 9).
A função de controle social exercida pela norma repressiva em nosso país, segundo pensamos, está um tanto desacreditada, pois a criminalização vem acompanhada da incerteza da efetiva aplicação da norma; não promovendo assim com eficácia a esperada preservação da ordem pública.
De outro modo, tem-se também verificado que a simples criminalização, desacompanhada de políticas sociais tendentes a reduzir os fatores de risco de inserção (principalmente de jovens) no mundo do crime, produz pouco efeito de controle social; ou seja, independentemente da ameaça de pena (e ainda que houvesse efetividade na aplicação), muitos estão dispostos a delinquir, pois não têm outra perspectiva de fonte de sustento.
 
3.3        Função ético-social do Direito Penal
Há autores (corrente minoritária) que situam na proteção dos valores inerentes à ética social a função primordial do Direito Penal, negando assim que a proteção dos bens jurídicos seria a sua função principal[5].
Essa corrente de pensamento, segundo sintetiza Capez (2003, v. 1, p. 2), defende, basicamente, o seguinte raciocínio:

Ao prescrever e castigar qualquer lesão aos deveres ético-sociais, o Direito Penal acaba por exercer uma função de formação do juízo ético dos cidadãos, que passam a ter bem delineados quais os valores essenciais para o convívio do homem em sociedade.

Daí se falar que nesse particular a norma repressiva passa a ter um efeito educativo, conforme pondera Cleber Masson (2010, v. 1, p. 10), referindo-se à função em comento:

Sua atuação prática é indiscutível. É o caso das leis penais sobre crimes fiscais e contra o meio ambiente, as quais, sem dúvida alguma, contribuíram para criar uma conscientização e reprovação moral e social acerca destes comportamentos.

Por essa visão, funcionaria o Direito Penal como sustentáculo da moral da sociedade, nela buscando a fonte de criminalização de condutas, que uma vez materializada também serviria para incentivar uma consciência ética coletiva; cumprindo assim um papel pedagógico[6]. A norma interferiria, por essa linha de raciocínio, na própria consciência dos cidadãos (coletivamente considerados), tornando-os mais alinhados aos valores éticos, amenizando assim as possibilidades de delinquência.
Gomes, Molina e Bianchini (2007, v. 1, pp. 230/231) tecem sérias críticas à função ético-social do Direito Penal. Apesar de reconhecerem que o Estado tem efetivamente lançado mão de normas repressivas visando criar uma consciência ética no corpo social em casos específicos, fazem as seguintes ponderações (idem, p. 230):

No entanto, não parece que corresponda ao Direito penal essa função moralizadora ou ética. Tampouco cabe legitimar a intervenção penal só com a chamada Ética social. Ao Direito penal incumbe exclusivamente a proteção de bens jurídicos, não a moralização dos seus cidadãos nem a melhora ética da sociedade, que é tarefa de outras instâncias.

Imergindo na polêmica quanto à legitimidade da função em deslinde, parece-nos inconveniente afirmar que ao Direito Penal cabe criar consciência ética social. Essa linha de raciocínio inverteria a lógica de que o Direito existe em função da sociedade e não a sociedade em função do Direito.
Ora, se admitirmos que ao Direito Penal cabe criar padrões de ética, a despeito da consciência coletiva, estaremos defendendo que a norma pode impor padrões de comportamento sem aceitação prévia da coletividade, que em uma democracia é justamente quem define os limites do ius puniendi através de seus representantes (legisladores). Ou seja, na democracia a sociedade é que impõe a criminalização de certas condutas e não o Direito Penal que determina ao corpo social padrões de comportamento dissociados de seus costumes.
Por outro lado, se encararmos a função ético-social como instrumento apto a impor, através do Direito Penal, padrões de conduta já exigidos pelo corpo social, mas que necessitam de coerção para total consolidação, e ainda, se o comportamento a ser incriminado ofende a bem jurídico de grande relevância, teremos como legítima a função em referência.
No caso acima, o comportamento criminalizado já é repelido pela ética social, sendo o Direito Penal apenas utilizado para consolidar o padrão de conduta socialmente exigível; o que, de certo modo, acaba tendo um efeito educativo no corpo social, deixando claro que a conduta antes repelida apenas pela ética agora é tida como criminosa dada a sua grande gravidade[7]. Tudo isto, entretanto, sem perder de vista a função principal do Direito Penal de proteção dos bens jurídicos mais relevantes.
Temos como exemplo desse processo, segundo pensamos, o caso da inserção do art. 311-A (que tipifica o delito de fraudes em certames de interesse público) no Código Penal, ocorrida no final de 2011.
Antes de citado dispositivo, as fraudes em vestibulares e concursos públicos eram tidas como comportamento atípico, apesar de serem condenadas pela ética social. Desse modo, a criminalização representará um esforço para consolidar (através da ameaça de pena) um comportamento antes já condenado socialmente. E, através desse instrumento, certamente se terá um efeito educativo no corpo social, mas sem desprezar a função precípua de proteção de bem jurídico, e ainda, também não destoando da ética social preexistente; servindo, pelo contrário, para reforçá-la.
Por derradeiro, registre-se que a função ético-social também é conhecida como criadora ou configuradora de costumes.
3.4        Função de garantia
O Direito Penal estabelece limites ao poder estatal de punir. Nesse aspecto funciona como garantia para o cidadão. Por exemplo: a pessoa somente pode ser punida por comportamento considerado formalmente como crime; exige-se lei anterior para incriminar condutas etc. Essa gama de garantias está toda consolidada no Direito Penal, oriunda de normatizações insertas no Código Penal, Constituição Federal e outros instrumentos legislativos, sendo marcante a influência dos princípios jurídicos (identificados explícita ou implicitamente na legislação) nessa sistematização.

3.5 Redução da violência estatal
Entende-se que o Estado, quando intervém para punir o infrator, também pratica uma violência. O Direito Penal acaba por reduzir essa violência ao impor diretrizes que restringem a punição ao estritamente necessário. “O Direito Penal moderno apresenta uma nova finalidade, qual seja, a de reduzir ao mínimo a própria violência estatal, já que a imposição de pena, embora legítima, representa sempre uma agressão aos cidadãos” (MASSON, v. 1, 2010, p. 11).

3.6 Função simbólica
Gomes, Molina e Bianchini (2007, v. 1, p. 231) afirmam que a função simbólica do Direito Penal:

É o efeito psicológico que a proibição gera na mente dos políticos, do legislador e dos eleitores (autocomplacência e satisfação nos primeiros; confiança e tranqüilidade momentânea nos últimos), que nada tem a ver com a pretendida defesa dos bens jurídicos. É uma mera política de gestos diante da coletividade e da opinião pública.

Ao criminalizar uma conduta o legislador se utiliza de um simbolismo visando produzir um efeito psicossocial nos cidadãos de que algo está sendo feito para reprimir comportamentos extremamente danosos. Isto é normal e até desejável, pois contribui para a ordem social. O problema está quando a norma penal é utilizada apenas ou prioritariamente para fins simbólicos, sem a efetiva proteção de bens jurídicos; servindo como instrumento de manipulação da população ao passar para esta uma falsa sensação de tranquilidade produzida pela conclusão distorcida de que efetivamente está se combatendo a criminalidade; quando, na realidade, de pronto se percebe a ineficácia da norma criada.
Diante disso é formulada a seguinte crítica por Gomes, Molina e Bianchini (2007, v. 1, p. 232):

Um Direito penal simbólico descuida da eficaz proteção de bens jurídicos em favor de outros fins psicossociais que lhe são alheios. Não vê o infrator potencial, para dissuadi-lo, senão o cidadão que cumpre as leis, para tranquilizá-lo; dirige-se à opinião pública. Um Direito penal dessas características carece de legitimidade: manipula o medo ao delito e a insegurança, reage com rigor desnecessário e desproporcional e se preocupa exclusivamente com certos delitos e infratores. Introduz um sem-fim de disposições excepcionais, consciente do seu inútil ou impossível cumprimento e, a médio prazo, causa descrédito no próprio ordenamento, minando o poder intimidativo das suas proibições.

O Direito Penal simbólico se manifesta, por exemplo, com a criação desnecessária de novos crimes, aumento desproporcional de penas etc., apenas no intuito de convencer a população que o Poder Público está efetivamente agindo no desiderato de combater a criminalidade.

3.7 Função promocional
Através dessa função se invoca que o Direito Penal deve ser um instrumento de transformação social. Desse modo, a criminalização não dependeria dos valores da sociedade, pois a criação de delitos serviria justamente para transformar tais valores. Como diz Masson (2010, v. 1, p. 11): “Para essa teoria, o Direito Penal não deve se preocupar em manter os valores da sociedade em que se insere. Ao revés, destina-se a atuar como instrumento de transformação social”.
Com a devida vênia, defender esta função para o Direito Penal parece-nos equivocado, pois este deve ser transformado de acordo com as mudanças sociais e não o contrário; ou seja, não é aceitável tentar transformar os valores sociais pela força, pois a dinâmica destes é que deve determinar eventuais modificações na legislação penal[8].
Após expormos sinteticamente a função promocional, atribuída por alguns ao Direito Penal, verifica-se que a mesma guarda grande semelhante com a já estudada função ético-social (item 3.3). Com razão, portanto, Gomes, Molina e Bianchini (2007, v. 1, p. 230) quando afirmam: “A função ético-social não é senão mais uma manifestação da chamada função ‘promocional’ que alguns autores assinalam ao Direito Penal”.

3.8 Prevenção da vingança privada
Esta função atribui ao Direito Penal o papel de evitar que eventuais vítimas (e/ou seus familiares) façam justiça com as próprias mãos (vingança privada), posto que seu conjunto de normas outorga ao Estado o monopólio da punição diante dos desvios comportamentais.

3.9 Função motivadora
Referida função é mencionada pelo professor Cleber Masson (2010, v. 1, p. 11) nos seguintes termos:

O Direito Penal motiva os indivíduos a não violarem suas normas, mediante a ameaça de imposição cogente de sanção na hipótese de ser lesado ou colocado em perigo determinado bem jurídico. É como se as leis penais dissessem: “não matar”, “não roubar”, “não furtar” etc.

Verifica-se por essa visão o papel do Direito Penal tendente a incentivar (motivar) o cidadão a não incorrer no comportamento legalmente proscrito.
   

BIBLIOGRAFIA

BUSATO, Paulo César; HUAPAYA, Sandro Montes. Introdução ao Direito Penal – fundamentos para um sistema penal democrático. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal – parte geral. V. 1; 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

GRECO, Rogério. Curso de direito penal – parte geral. V. I; 12. ed. Niterói: Impetus, 2010.

GOMES, Luiz Flávio; MOLINA, Antonio García-Pablos de; BIANCHINI, Alice. Direito penal – introdução e princípios fundamentais. V. 1; São Paulo: RT, 2007.

MASSON, Cleber. Direito penal – parte geral. V. 1. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2010.

PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro – parte geral. V. I; 7. Ed. São Paulo: RT, 2007.



[1] Ibidem.
[2]  Busato e Huapaya afirmam que: “Desse modo, para que tenhamos um Direito Penal que expresse verdadeiramente os propósitos iluministas de igualdade e liberdade, somente é possível conceber como missão do Direito Penal a garantia igualitária de proteção aos bens jurídicos indispensáveis para o desenvolvimento social do homem, através da sanção aos ataques mais graves dirigidos contra tais bens jurídicos” (BUSATO, Paulo César; HUAPAYA, Sandro Montes. Introdução ao Direito Penal – fundamentos para um sistema penal democrático. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 35).
[3] “Quando dissemos ser político o critério de seleção dos bens a serem tutelados pelo Direito Penal, é porque a sociedade, dia após dia, evolui. Bens que em outros tempos eram tidos como fundamentais e, por isso, mereciam a proteção do Direito Penal, hoje, já não gozam desse status” (GRECO, 2010, v. 1, pp. 2/3).
[4] MASSON, 2010, v. 1, p. 9.
[5] É o caso, por exemplo, de Hans Welzel apud Gomes, Molina e Bianchini, 2007, v. 1, p. 227 ss.
[6] “O Direito penal, ao castigar a inobservância efetiva dos valores fundamentais da consciência jurídica, dá forma ao juízo ético-social dos cidadãos e fortalece a atitude neles de permanente fidelidade jurídica” (Hans Welzel apud Gomes, Molina e Bianchini, 2007, v. 1, p. 228).
[7] Registramos que esse tipo de raciocínio ao qual estamos nos alinhando é rechaçado por Gomes, Molina e Bianchini (2007, v. 1, p. 230), com amparo na doutrina de Jesús-María Silva Sánchez, in verbis: “Carece de fundamento, pois, a função ético-social do Direito penal, inclusive quando se coloca a serviço de uma proteção mais eficaz dos bens jurídicos. Não convence, portanto, o argumento de que revitalizando atitudes internas favoráveis aos valores do Direito consegue-se, indiretamente, uma proteção mais eficaz dos bens jurídicos (leges vanae sine moribus)”.
[8] Em sentido semelhante são as críticas de Gomes, Molina e Bianchini (2007, v. 1, p. 233).

terça-feira, 24 de janeiro de 2012

SINOPSE DE AULA - FUNDAMENTOS DO DIREITO PENAL

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1 CONCEITO DE DIREITO PENAL E OUTRAS NOÇÕES INTRODUTÓRIAS
O Direito Penal possui um conceito “dinâmico e social” e outro “estático e formal”, conforme evidenciam Gomes, Molina e Bianchini (2007, v. 1, p. 24):

Conceito dinâmico e social: pode-se definir o Direito penal, do ponto de vista dinâmico e social, como um dos instrumentos do controle social formal por meio do qual o Estado, mediante um determinado sistema normativo (leia-se: mediante normas penais), castiga com sanções de particular gravidade (penas e outras conseqüências afins) as condutas desviadas (crimes e contravenções) mais nocivas para a convivência, visando a assegurar, dessa maneira, a necessária disciplina social bem como a convivência harmônica dos membros do grupo. […]
Conceito estático e formal: sob o enfoque estático e formal pode-se afirmar que o Direito penal é um conjunto de normas (normas jurídico-públicas) que definem certas condutas como infração, associando-lhes penas ou medidas de segurança assim como outras conseqüências jurídicas (indenização civil, por exemplo).

Percebe-se, portanto, que o Direito Penal é considerado instrumento de controle social (sob o aspecto dinâmico) e conjunto de normas (sob o aspecto estático). Nesse sentido se orientam os conceitos formulados na doutrina pátria.
Por exemplo, para Guilherme de Souza Nucci (2006, p. 41), pode-se conceituar o Direito Penal da seguinte maneira: “É o corpo de normas jurídicas voltado à fixação dos limites do poder punitivo do Estado, instituindo infrações penais e as sanções correspondentes, bem como regras atinentes à sua aplicação”.
Fernando Capez (2003, p. 1), a seu turno, diz que:

O Direito Penal é o segmento do ordenamento jurídico que detém a função de selecionar os comportamentos humanos mais graves e perniciosos à coletividade, capazes de colocar em risco valores fundamentais para a convivência social, e descrevê-los como infrações penais, cominando-lhes, em conseqüência, as respectivas sanções, além de estabelecer todas as regras complementares e gerais necessárias à sua correta e justa aplicação.

Para Cezar Roberto Bitencourt (2004, v. 1, p. 2): “O Direito Penal apresenta-se como um conjunto de normas jurídicas que tem por objeto a determinação de infrações de natureza penal e suas sanções correspondentes – penas e medidas de segurança”.
Note-se que Direito Penal é um conjunto de normas, ou seja, o Direito positivado sobre matéria penal. Desse modo, ressalta a doutrina que, tecnicamente, o Direito Penal (conjunto de normas) pode ser diferenciado da Ciência do Direito Penal, tendo esta o seguinte conceito (GOMES, 2005): “Ciência do Direito penal é a disciplina que tem por objeto o estudo do ordenamento penal positivo (leia-se: das normas penais). A Ciência do Direito penal tem como função clássica conhecer, interpretar, sistematizar e criticar o Direito positivo, contemplando as normas já não do ponto de vista de sua estrutura formal externa, senão especialmente do seu conteúdo e fins que pretendem alcançar”. Luiz Regis Prado (2007, v. 1, p. 55), a seu turno, diz que a Ciência do Direito Penal “[...] tem por escopo elaborar e desenvolver um sistema, visando a interpretar e aplicar o Direito Penal, de modo lógico (formal e material) e racional”, afirmando também que esta é conhecida como Dogmática Penal[1]. Por cautela, alerte-se, entretanto, que tradicionalmente se utiliza a expressão “Direito Penal” também em acepção que se confunde com o conceito de “Ciência do Direito Penal”[2], apesar da incorreção técnica desse proceder.   
Guilherme de Souza Nucci (2006, p. 41) ensina que para alguns juristas há diferença entre Direito Penal e Direito Criminal, sendo este abrangente daquele, porque daria enfoque ao crime e suas conseqüências jurídicas, enquanto aquele seria mais voltado para a punição (pena). Referido penalista, no entanto, esposa opinião, da qual compartilhamos, de que a utilização da nomenclatura Direito Penal ou Direito Criminal é apenas uma opção terminológica, não tendo influência mais profunda a adoção de uma ou outra nomenclatura, visto que utilizadas comumente como sinônimas. Apesar disso, não deve ser desconsiderado que, no Brasil, afigura-se como mais adequado utilizar a expressão Direito Penal[3], sendo este um ramo do Direito Público.
Apesar de neste momento preliminar ainda não ser pertinente aprofundar noções de imputação penal, torna-se útil, para fins didáticos, enfatizar que não raro verifica-se que principiantes no estudo jurídico confundem as conseqüências que podem advir de determinado comportamento humano. Por exemplo: o sujeito atropela uma pessoa, matando-a. A partir de tal ocorrido podemos ter consequências penais, mas também cíveis. Pode a família do falecido, portanto, ingressar com uma ação cível requerendo indenização pelos danos causados pelo infrator e pode também exigir através de mecanismos próprios que o Estado puna criminalmente o homicida, visto que a conduta em exame (matar alguém, mesmo que de forma culposa) é considerada crime perante o ordenamento jurídico.
É de se observar, também, que nem todo ato volitivo humano que agrida injustamente interesses de outrem é considerado crime, pois temos uma enorme gama de atitudes que podem redundar em ilícito (cível, administrativo, trabalhista etc.), mas não possuir qualquer interferência na seara criminal. Por exemplo: João empresta R$ 1.000,00 para Antônio, assinando este uma nota promissória como garantia, vencível no prazo de trinta dias. Ao final desse período, João procura Antônio para cobrar o que lhe é devido. Antônio simplesmente diz que não vai pagar, pois não tem dinheiro. Diante de tal fato não há que se cogitar em estelionato ou qualquer outro crime, pois temos simplesmente um ilícito cível. Não há a incidência do Direito Penal a tutelar os interesses de João.
Não é, portanto, qualquer proceder injusto que é criminalmente punido, mas somente aqueles considerados formalmente como crime pelo legislador, devendo este buscar incriminar condutas que tenham grande potencialidade lesiva para a sociedade, fazendo o Direito Penal agir apenas quando os demais ramos do Direito e os controles sociais informais tiverem se mostrado incapazes de resguardar os interesses coletivos.

2 DIVISÕES DO DIREITO PENAL

2.1 Direito Penal objetivo e Direito Penal subjetivo
Direito Penal objetivo: corresponde às normas jurídicas de conteúdo penal. Conforme Cleber Masson (2010, v. 1, p. 15): “É o conjunto de leis penais em vigor, ou seja, todas as já produzidas e ainda não revogadas”.
Direito Penal subjetivo: consiste no direito de punir do Estado (ius puniendi), que abarca: a) a possibilidade de criar normas penais, ameaçando com sanção determinados comportamentos abstratamente considerados; b) o poder-dever de aplicar a pena cominada quando ocorrer, concretamente, o comportamento proscrito; c) o poder-dever de executar a pena aplicada, forçando o delinqüente condenado a efetivamente se submeter à sanção que lhe foi imposta; d) a possibilidade de abolir figuras delitivas ou restringir o alcance das mesmas[4].
Segundo sintetiza Rogério Greco (2010, v. I, p. 7):

Assim, concluindo, podemos considerar o Direito Penal Objetivo e o Direito Penal Subjetivo como duas faces de uma mesma moeda. Aquele, como o conjunto de normas que, de alguma forma, cuida de matéria de natureza penal; este, como o dever-poder que tem o Estado de criar os tipos penais, e de exercer o seu direito de punir caso as normas por ele editadas venham a ser descumpridas.

O autor em questão refere o ius puniendi (Direito Penal subjetivo) como dever-poder, pois paralelamente ao direito (poder) de punir do Estado existe também o dever de punir quando assim for exigível; ou seja, uma vez atendidos os requisitos legais, não cabe ao Estado (através de seus representantes) escolher se pune ou não, existindo nesse caso um dever de punir. Quer dizer: o  ius puniendi não se resume apenas no direito de punir, pois também abarca o dever de punir.

2.2 Outras divisões
As divisões do Direito Penal colhidas na doutrina são variadas. Aqui destacaremos apenas as principais, além daquela já exposta no item anterior.
Direito penal complementar: corresponde à legislação penal extravagante. São as chamadas leis penais especiais. Exemplo: Lei Antidrogas (Lei nº 11.343/2006).
Direito Penal comum: corresponde à legislação penal aplicável a todas as pessoas, como é o caso do Código Penal e de várias leis especiais.
Direito Penal especial: é a legislação penal dirigida a uma classe determinada de pessoas. Exemplo: Código Penal Militar (Decreto-Lei nº 1.001/1969).
Direito Penal substantivo: também conhecido como Direito Penal material; corresponde ao conjunto da legislação penal em vigor, que define figuras penais, princípios gerais e outras disposições de conteúdo material. Exemplo: Código Penal e Lei de Contravenções Penais.
Direito Penal adjetivo: também conhecido como Direito Penal formal; corresponde à legislação de Direito Processual Penal, que tem autonomia em relação ao Direito Penal. Assim, o Direito Penal adjetivo é o próprio Direito Processual Penal vigente. Exemplo: Código de Processo Penal.

3 RELAÇÕES DO DIREITO PENAL COM OUTROS RAMOS DO DIREITO
Considerando a divisão apenas para efeitos didáticos do Direito pátrio, havendo a necessidade de convivência harmônica das várias ramificações a partir daí abstraídas, cabe enfatizar as relações do Direito Penal com alguns desses outros ramos.
Direito Penal e Direito Constitucional – a Constituição Federal tem especial importância para o Direito Penal. Consoante explica Luiz Regis Prado (2007, v. 1, p. 56): “A Constituição, como marco fundante de todo ordenamento jurídico, irradia sua força normativa para todos os setores do Direito. Todavia, tem ela particular e definitiva influência na seara penal”. Dada a agressividade do poder de punir, foi preocupação marcante do legislador constituinte, estabelecer estreitos limites, na CF vigente, do exercício desse poder. Como bem pondera Cleber Masson (2010, v. 1, p. 6): “As regras e princípios constitucionais são os parâmetros de legitimidade das leis penais e delimitam o âmbito de sua aplicação. O Direito Penal deve ser harmonizar com as liberdades, as garantias e os direitos estatuídos pela Constituição Federal, pois nela encontram o seu fundamento de validade”. Desse modo, conforme teremos oportunidade de enfatizar posteriormente com mais vagar, são vários os princípios e regras de conteúdo penal que emanam diretamente da nossa Carta Magna; diante dos quais cabe a legislação penal de hierarquia inferior simplesmente complementá-los, e jamais contrariá-los.
Direito Penal e Direito Processual Penal – é através do Direito Processual Penal que se dá aplicação prática ao Direito Penal. Uma norma incriminadora, por exemplo, somente pode ser aplicada através do devido processo legal, este regulado pelo Direito Processual Penal.
Direito Penal e Direito Civil – muitos conceitos sedimentados no estudo do Direito Civil são aproveitados para interpretação do Direito Penal. É o caso das noções de casamento, patrimônio, posse, detenção etc.
Direito Penal e Direito Administrativo – o Código Penal, por exemplo, traz regulação de crimes contra a Administração Pública, sendo necessário o intercâmbio com as normas de Direito Administrativo para dar efetiva aplicação a algumas das figuras típicas da categoria (por exemplo: não há como aplicar o art. 327, § 2º, do CP, sem se socorrer em normas de Direito Administrativo). Os pontos de contato não param por aí. Cita-se, ainda (sem esgotar as situações), que em muitos casos cabe a órgãos da Administração Pública preencher as lacunas das leis penais em branco através de seus atos normativos (Exemplo: conceito de drogas – Lei nº 11.343/2006, art. 1º, parágrafo único).    
 
4 SÍNTESE HISTÓRICA DO DIREITO PENAL
É claro que a partir do momento em que o homem passou a conviver socialmente decerto que devem ter ocorrido as primeiras violações das regras de convivência, demandando uma punição por conta disso.
Nesse passo, quanto à evolução histórica do Direito Penal é possível fazer a síntese genérica destacada em seguimento, desde já se alertando, contudo, que essa abordagem geral tem finalidade estritamente didática, considerando haver gritantes diferenças entre as culturas dos vários povos, o que acaba por interferir na evolução das normas repressivas (por exemplo: em alguns países ainda hoje se admite penas cruéis, desconsiderando-se a última fase da evolução traçada em seguimento).
Fase inicial: inicialmente, a punição consistia em reprimenda no sentido de satisfazer os deuses, que se acreditava terem sido ofendidos com a conduta que fugia ao padrão. Ofensa esta que poderia, se não houvesse punição do responsável, atrair a ira dos deuses sobre todo o grupo social primitivo do qual ele fazia parte.
Fase da vingança privada: este segundo momento reflete o que seria uma justiça pelas próprias mãos, onde cada indivíduo, utilizando seus próprios meios procurava punir quem considerava como transgressor das regras de convivência. Aí prevaleciam os vínculos de sangue, sendo que os parentes ajudavam-se mutuamente nessa missão de punir quem consideravam infrator.
Fase da justiça pública: a partir desse período já havia alguém ou um grupo de pessoas dentro de determinado corpo social responsável pela tarefa punitiva. Dando-se, por exemplo, exclusivo poder ao chefe da tribo ou do clã para aplicar a punição evitava-se o inconveniente que gerava a vingança privada de provocar o contra-ataque dos parentes do punido contra aquele que pretensamente ofendido tinha pessoalmente aplicado a punição. Apesar de, nesse período, a justiça não ser mais feita pelas próprias mãos, prevalecia o critério do talião (“olho por olho, dente por dente”); ou seja, a punição a ser aplicada deveria ser tal qual a ofensa perpetrada, o que resultava, muitas vezes, em sanções cruéis.
Fase humanitária: com a evolução do Direito Penal passou a se tentar evitar as penas cruéis, buscando-se também uma proporcionalidade racional entre a infração e a correspondente punição, contrapondo-se às penas desarrazoadas, aplicadas exclusivamente no intuito de intimidar. Procurou-se objetivar com a pena, além da intimidação aceitável, a regeneração do delinqüente.
                        Feita a síntese genérica supra, passemos a examinar os principais sistemas jurídico-penais, de modo a traçar uma evolução histórica mais fiel do Direito Penal.

4.1 Direito Penal romano
Nucci (2006, p. 43) assim sintetiza o Direito Penal na sociedade romana:

O Direito Romano, dividido em períodos, contou, de início, com a prevalência do poder absoluto do pater familias, aplicando as sanções que bem entendesse ao seu grupo. Na fase do reinado, vigorou o caráter sagrado da pena, firmando-se o estágio da vingança pública. No período republicano, perdeu a pena o seu caráter de expiação, pois separam-se o Estado e o culto, prevalecendo, então, o talião e a composição. Havia, para tanto, a possibilidade de entregar um escravo para padecer a pena no lugar do infrator, desde que houvesse a concordância da vítima – o que não deixava de ser uma forma de composição [...]. A Lei das XII Tábuas teve o mérito de igualar os destinatários da pena, configurando autêntico avanço político-social. Durante o Império, a pena tornou-se novamente mais rigorosa, restaurando-se a pena de morte e instituindo-se os trabalhos forçados. Se na República a pena tinha caráter predominantemente preventivo, passou-se a vê-la com o aspecto eminentemente intimidativo. Mas foi também a época de significativos avanços na concepção do elemento subjetivo do crime, diferenciando-se o dolo de ímpeto do dolo de premeditação, entre outras conquistas. Continuavam a existir, no entanto, as penas infamantes, cruéis, de morte, de trabalhos forçados e de banimento.

Observa-se que o Direito Penal romano apresentou grande evolução, considerando a época em que se desenvolveu; contribuindo assim para a construção das bases da repressão penal.

4.2 Direito Penal na Grécia antiga
Na Grécia antiga a punição mantinha o caráter religioso. Havia pouca preocupação com direitos individuais dos cidadãos, pois as decisões políticas almejavam o bem-estar coletivo, deixando a individualidade em segundo plano. Os grecos contribuíram para a dogmática penal “[...] ao colocar em pauta discussões relevantes acerca do fundamento do direito de punir e a finalidade da pena que, no futuro e até nos dias de hoje, atormentam as mentes de juristas” (MASSON, 2010, v. 1, p. 49).

4.3 Direito Penal no Oriente antigo
A punição, neste sistema jurídico, tinha caráter religioso, castigando-se o infrator para acalmar a ira dos deuses. “Notava-se o predomínio do talião, que, se mérito teve, consistiu em reduzir a extensão da punição e evitar a infindável onda de vingança privada” (NUCCI, 2006, p. 43).

4.4 Direito Penal germânico primitivo
Tinha natureza consuetudinária, não havendo leis escritas. Dividiam-se, no Direito germânico primitivo, os crimes em público e privado. “A reação à perda da paz, por crime público, autorizava que qualquer pessoa pudesse matar o agressor. Quando se tratasse de crime privado, o transgressor era entregue à vítima e seus familiares para que exercessem o direito de vingança, que assumiria um autêntico dever de vingança de sangue” (BITENCOURT, 2003, v. 1, p. 31). Havia, além da pena de morte, também a possibilidade de penas como a mutilação e o exílio.
Em período posterior a vingança privada cedeu lugar à composição (o agressor devia compensar pecuniariamente a vítima e/ou sua família para se livrar da punição corporal – na realidade, parte da compensação era destinada à vítima ou seus familiares e outra parte era devida ao tribunal ou ao rei).
No sistema jurídico-penal em referência não havia distinção entre dolo e culpa, pois a análise do fato delituoso era apenas feita sob o aspecto objetivo, observando-se a relação entre a conduta do suposto infrator e o dano causado, sem considerar o aspecto subjetivo (não se dava importância à vontade do agente)[5].
No tocante às provas, vigoravam as “ordálias” ou “juízos de Deus” (submetia-se o suspeito a determinadas provas físicas, como caminhar sobre o fogo ou mergulhar em água fervente, e se fosse bem sucedido estaria provada sua inocência, pois esta era a vontade divina).


4.5 Direito Penal canônico
Direito canônico, que predominou na Idade Média[6], corresponde ao ordenamento jurídico da Igreja Católica Apostólica Romana. “A influência do cristianismo na legislação penal foi extensa e importante. Iniciou-se com a proclamação da liberdade de culto pelo imperador romano Constantino (313), acentuando-se a partir de 379, quando o cristianismo foi declarado pelo imperador Teodósio I a única religião do Estado. Mas é, sobretudo, com a conversão (496) e batismo (499) de Clodoveu (Clóvis), rei dos francos, em Reims, que a religião cristã penetra na monarquia franca e dá lugar a uma verdadeira jurisdição eclesiástica” (PRADO, 2007, v. 1, p. 74).
A primeira consolidação das normas do Direito canônico se deu por volta de 1140, por decreto de Graciano[7].
Através do Direito canônico possibilitou-se a penetração definitiva das tradições jurídicas romanas na vida social do Ocidente e contribuiu-se para civilizar, em parte, as práticas brutais germânicas[8].
O Direito canônico era inicialmente aplicado apenas aos membros da Igreja Católica, com caráter meramente disciplinar. Em momento posterior, com o enfraquecimento do poder estatal e aumento da influência da Igreja passou a ser aplicado, com caráter penal, tanto aos membros da Igreja quanto aos outros cidadãos (quanto a estes últimos, desde que o fato tivesse conotação religiosa).
Traço importante do Direito Penal emanado da Igreja é que nele preponderava a análise subjetiva da incriminação de alguém (ou seja, buscava-se indagar a vontade do suposto infrator, e não somente a vinculação de sua ação com o fato tido como criminoso). Neste modelo, buscava-se com a punição, em teoria, não somente a retribuição pelo mal praticado, mas também a regeneração do criminoso.
Apesar dos excessos cometidos pela Santa Inquisição, que se valia, como sabido, inclusive de tortura para obter confissões, muitas vezes de pessoas inocentes; ressalta a doutrina que o Direito canônico contribuiu para a humanização das penas, conforme segue (PRADO, 2007, v. 1, p. 74):

Dentre as inúmeras características do Direito Penal canônico, podem ser destacadas as seguintes: a) contribuiu para a humanização das penas (Ecclesia non sitit sanguinem) e para fortalecer o caráter público do Direito Penal. Nesse sentido, merecem destaque duas instituições: a trégua de Deus e o direito de asilo. A vingança privada teve nesse direito um limite real e definitivo; b) afirmou o princípio da igualdade de todos os homens perante Deus; c) acentuou o aspecto subjetivo do delito, distinguindo o dolo (animus/sciens) e a culpa (negligentia), todavia não estabeleceu uma regra geral em sede de tentativa; d) valorizou e mitigou a pena pública; e e) inspirou a penitenciária – internação em monastério, em prisão celular.

Como visto ao final da transcrição supra, o modelo moderno de prisão tem inspiração embrionária nas normas jurídicas eclesiásticas. Inclusive, a palavra “penitenciária” (local de recolhimento de presos) tem origem no vocábulo “penitência”, estritamente vinculado ao Direito canônico[9].

4.6 Direito Penal comum
É produto da fusão do Direito romano, do Direito germânico, do Direito canônico e dos direitos nacionais, com a prevalência do primeiro[10]. Surgiu na Europa a partir do Século XII.
É característica dessa época a grande crueldade da penas com o objetivo primordial de vingança social e intimidação; tendo essa situação permanecido até a Revolução Francesa[11].

4.7 Direito Penal no período humanitário
Inicia-se o período humanitário no decorrer do Iluminismo, no fim do Século XVII[12].
Fato marcante para o início desse período foi a publicação, em 1764 (em Milão), por Cesare Bonessana (Marquês de Beccaria, e por isso conhecido como Cesare Beccaria), do livro Dei delitti e delle pene (Dos delitos e das penas). Nesta obra, “demonstrando a necessidade de reforma das leis penais, Beccaria, inspirado na concepção do Contrato Social de Rousseau, propõe novo fundamento à justiça penal: um fim utilitário e político que deve, porém, ser sempre limitado pela lei moral”[13].
A partir do período humanitário, dentre outras garantias, passou a se entender que a pena deve ser proporcional ao crime, ditada pela lei e aplicada por autoridade pública.

4.8 Direito Penal no Brasil
Em nosso país, pode-se sistematizar, para fins didáticos, a evolução histórica do Direito Penal nos períodos destacados em seguimento.

a)   Período colonial
No período que antecedeu o descobrimento do Brasil pelos portugueses, os indígenas que aqui habitavam utilizavam a vingança privada como forma de reação penal.
A partir de 1500 passou a vigorar o Direito lusitano, considerando o domínio português. Como em Portugal vigoravam as Ordenações Afonsinas, tal codificação passou a ser aplicada no Brasil, depois sendo substituída pelas Ordenações Manuelinas, em 1521, que vigoraram até a Compilação de Duarte Nunes de Leão, criada em 1569[14], que persistiu até 1603, ocasião em que entraram em vigor as Ordenações Filipinas, que subsistiram até 1830[15].
As legislações referidas tinham em comum a adoção de penas cruéis e desproporcionais, sem possibilitar efetivo direito de defesa. Não se adotava também o princípio da legalidade, deixando-se ao alvedrio do julgador a definição da pena a ser aplicada[16].

b)   Código Criminal do Império
O primeiro Código Criminal do Brasil (na época já independente de Portugal) foi sancionado, em 16 de dezembro de 1830, pelo imperador Dom Pedro I[17], com base na determinação contida no art. 179, XVIII, da Constituição de 1824.
A legislação nacional, em comparação com a portuguesa antes vigente, deu sinais de evolução no tocante à humanização das penas. A própria Carta Magna da época proibia expressamente açoites, tortura, marca de ferro quente e demais penais cruéis; além de estabelecer a personalidade da pena (“nenhuma pena passará da pessoa do delinquente”, ou seja, a pena atribuída a uma pessoa não poderá ser cumprida por outra, mesmo em caso de morte do infrator). Apesar disso, continuaram sendo permitidas as penas de morte na forca, de galés[18], de trabalhos forçados, de banimento, degredo e desterro[19].

c)   Período republicano
Em 1890 entrou em vigor um novo Código Penal em nosso país, vindo a ser substituído em 1932 pela Consolidação das Leis Penais. Depois: “Durante o Estado Novo, em 1937, Alcântara Machado apresentou um projeto de Código Penal brasileiro, o qual foi sancionado em 1940, passando a vigorar desde 1942 até os dias atuais, alterado por diversas leis contemporâneas, tais como a Lei 6.414/77, atualizando as sanções penais, e a Lei 7.209/1984 – Reforma da Parte Geral do Código Penal”[20].
No ano de 1969 foi aprovado um novo Código Penal, com base em anteprojeto formulado por Nélson Hungria, porém foi revogado antes que entrasse em vigor.

5 O CÓDIGO PENAL DE 1940 E A REFORMA DE 1984
O nosso Código Penal é divido em Parte Geral (arts. 1º a 120) e Parte Especial (arts. 121 a 359-H).
A Parte Geral, objeto de estudo na disciplina Direito Penal I, é composta de normas que nos fazem vislumbrar os princípios comuns e as orientações gerais que norteiam todo o nosso Código Penal e a legislação extravagante (leis penais especiais). É indispensável, portanto, o estudo e compreensão da Parte Geral para se poder estudar com segurança a Parte Especial do Código Penal bem como a legislação penal especial.
O Código Penal pátrio é datado de 1940 (Decreto-lei nº 2.848, de 07/12/1940), sendo que a Parte Geral passou por uma grande reforma em 1984 (Lei nº 7.209, de 11/07/1984), que instituiu a chamada, na época, de “Nova Parte Geral do Código Penal”. Na exposição de motivos da Lei n. 7.209/1984, justificando-se a reforma, asseverou-se que:

A pressão dos índices de criminalidade e suas novas espécies, a constância da medida repressiva como resposta básica ao delito, a rejeição social dos apenados e seus reflexos no incremento da reincidência, a sofisticação tecnológica, que altera a fisionomia da criminalidade contemporânea, são fatores que exigem o aprimoramento dos instrumentos jurídicos de contenção do crime, ainda os mesmos concebidos pelos juristas na primeira metade do século. [...] A precedência dada à reforma da Parte Geral do Código, à semelhança do que se tem feito em outros países, antecipa a adoção da nova política criminal e possibilita a implementação das reformas do sistema sem suscitar questões de ordem prática.

Nota-se que um dos fatores que determinou a mudança da Parte Geral, operada em 1984, foi a elevação dos índices de criminalidade (e o incremento dessa atividade). Anuncia-se também, na exposição de motivos, a adoção de uma nova linha de política criminal, adequando-se a normatização às inovações teóricas ocorridas.
A Política Criminal, enquanto campo de estudo, “Cuida-se de ciência independente, que tem por objeto a apresentação de críticas e propostas para a reforma do Direito Penal em vigor” (MASSON, 2010, v. 1, p. 12)[21]; ou ainda, é uma “ciência que cuida das estratégias de controle do delito” (GOMES, MOLINA e BIANCHINI, 2007, v. 1, p. 208). Referido termo (“política criminal”), segundo Nucci (2006, p. 46, apud VON LISZT), também passou a ser utilizado pela ONU como “critério orientador da legislação, bem como dos projetos e programas tendentes a mais ampla prevenção do crime e controle da criminalidade”.

6 ESCOLAS PENAIS
A partir do Século XIX surgiram na Europa correntes de pensamento sistematicamente estruturadas no sentido de tentar dar legitimidade ao direito de punir, esmiuçando detalhes sobre o delito e respectivas sanções, dando assim um rigor científico ao estudo da repressão penal. Essas correntes foram denominadas de Escolas Penais, definidas por Luiz Jiménez de Asúa como “o corpo orgânico de concepções contrapostas sobre a legitimidade do direito de punir, sobre a natureza do delito e sobre o fim das sanções”[22].
A seguir fornecemos, sinteticamente, características dessas correntes de pensamento.

6.1 Escola Clássica
Explicam Mirabete e Fabbrini (2006, v. I, p. 20), que “As idéias fundamentais do Iluminismo expostas magistralmente por Beccaria estão nas obras de vários autores que escreveram na primeira metade do século XIX e que são reunidos sob a denominação de Escola Clássica, nome que foi criado pelos positivistas com sentido pejorativo, mas que hoje serve para reunir os doutrinadores dessa época”.
Os fundamentos da Escola Clássica, portanto, estão na sistematização feita pelo italiano[23] Beccaria depois desenvolvida por outros autores, entre os quais se destaca Francesco Carrara (considerado pai da Escola em estudo[24]), autor da obra Programa Del corso di diritto criminale, publicada em 1859.
Cabe também citar os seguintes representantes do pensamento clássico[25]: a)  Carmignani e Rossi, na Itália; b) Mittermaier e Birkmeyer, na Alemanha; c) Ortolan e Tissot, na França; e d) F. Pacheco e J. Montes, na Espanha.
Luiz Regis Prado (2007, v. 1, pp. 81/82) sintetiza que:

Os postulados basilares dessa escola são: a) o Direito tem uma natureza transcendente, segue a ordem imutável da lei natural [...]; b) o delito é um ente jurídico, já que constitui a violação de um direito [...]; c) a responsabilidade penal é lastreada na imputabilidade moral e no livre-arbítrio humano; d) a pena é vista como meio de tutela jurídica e como retribuição da culpa moral comprovada pelo crime [...]; e) o método utilizado é o dedutivo ou lógico-abstrato; f) o delinqüente é, em regra, um homem normal que se sente livre para optar entre o bem e o mal, e preferiu o último; g) os objetos de estudo do Direito penal são o delito, a pena e o processo.
  
 O modelo clássico influenciou os códigos penais da Áustria (1852), Bélgica (1867), Hungria (1871), Suécia (1864) e Portugal (1886)[26].
Na Escola Clássica prevaleceu a tendência de eliminar a aplicação dos suplícios como pena. Passou-se, ademais, considerar a pena como uma resposta da sociedade a fim de manter a segurança da coletividade, e não mais como uma vingança fundamentada no poder dos reis ou de fundo religioso[27].

6.2 Escola Positiva
Também denominada de Positivismo Criminológico. Os principais fatores que levaram ao surgimento dessa corrente de pensamento foram (BITENCOURT, 2004, v. 1, p. 59):

a) a ineficácia das concepções clássicas relativamente à diminuição da criminalidade; b) o descrédito das doutrinas espiritualistas e metafísicas e a difusão da filosofia positivista; c) a aplicação dos métodos de observação ao estudo do homem, especialmente em relação ao aspecto psíquico; d) os novos estudos estatísticos realizados pelas ciências sociais (Quetelet e Guerri) permitiram a comprovação de certa regularidade e uniformidade nos fenômenos sociais, incluída a criminalidade; e) as novas ideologias políticas que pretendiam que o Estado assumisse uma função positiva na realização dos fins sociais, mas, ao mesmo tempo, entendiam que o Estado tinha ido longe demais na proteção dos direitos individuais, sacrificando os direitos coletivos. 

A Escola Positiva apresenta três fases distintas, cada uma com seu representante mais destacado[28]: a) fase antropológica (Cesare Lombroso, com a publicação da obra L’uomo delinquente, em 1876); b) fase sociológica (Enrico Ferri, com a publicação da obra Sociologia criminale, em 1892); e c) fase jurídica (Rafael Garofalo, com a publicação da obra Criminologia, em 1885).
Luiz Regis Prazo (2007, v. 1, p. 85) sintetiza o pensamento positivista, conforme segue:

Assinalam-se como pontos nodais da escola positiva: a) o Direito Penal é um produto social, obra humana; b) a responsabilidade social deriva do determinismo (vida em sociedade); c) o delito é um fenômeno natural e social (fatores individuais, físicos e sociais); d) a pena é um meio de defesa social, com função preventiva; e) o método é o indutivo ou experimental; e f) os objetos de estudo do Direito Penal são o crime, o delinqüente, a pena e o processo.

A escola em exame recebeu o nome de positiva por conta do método de estudo adotado[29]. Referido método era baseado na observação e investigação, nos moldes adotados em outras ciências (Biologia, Antropologia etc.), porém os próprios positivistas constataram a inviabilidade da utilização do mesmo para o Direito Penal dada a natureza circunstancial da norma jurídica[30].
Ponderam Gomes, Molina e Bianchini (2007, v. 1, pp. 103/104), que: “Muitas são as críticas que podem ser formuladas contra o positivismo criminológico (ou naturalista). Dentre elas destacam-se desde logo: que ele professa uma concepção classista (burguesia versus proletariado) e discriminatória da ordem social, que é dotada de preconceitos e que proclama o mito da ‘diversidade’ do delinqüente”. Encaixa-se em tal crítica a tentativa do positivismo de estabelecer um padrão de criminoso nato com base em características físicas, o que de plano revela-se extremamente preconceituoso e discriminatório; pois se partia da análise de detentos (análise do particular para o geral – método indutivo) para estipular as características de um padrão físico de criminoso, sem considerar que já havia sido feita uma seleção social dos indivíduos examinados, ou seja, o padrão encontrado certamente seria de raças/etnias marginalizadas por fatores diversos. Hoje, todavia, já não se admite mais um Direito Penal fundamentado na repressão de pessoas determinadas (Direito Penal do autor); pelo contrário, atualmente tem-se a primazia do fato tido como criminoso (Direito Penal do fato). Com razão, portanto, Gomes, Molina e Bianchini (2007, v. 1, p. 108) quando afirmam:

O erro histórico da ciência penal dessa época: supor que criminosos somente eram os que estavam recolhidos nos cárceres. A partir do exame deles é que se construiu o protótipo do criminoso, conforme as características físicas do agente (cor, expressão facial, orelha, queixo, testa etc.). […]
Essa visão preconceituosa do criminoso sempre foi (e é) muito favorável aos que detêm ou controlam o exercício do poder.

Não se pode, entretanto, afirmar que o positivismo não trouxe nenhuma contribuição para o Direito Penal, pois apesar dos erros cometidos, os resultados dos estudos de seus representantes trouxeram inovações úteis à evolução do estudo do crime, conforme segue (PRADO, 2007, v. 1, p. 85):

Convém observar que a escola positiva teve enorme repercussão, podendo-se indicar algumas de suas contribuições: a) a descoberta de novos fatos e a realização de experiências, ampliando o conteúdo do Direito; b) o nascimento de uma nova ciência causal-explicativa: a criminologia; c) a preocupação com o delinquente e com a vítima; d) uma melhor individualização das penas (legal, judicial e executiva); e) o conceito de periculosidade; f) o desenvolvimento de institutos, como a medida de segurança, a suspensão condicional da pena, o livramento condicional e o tratamento tutelar ou assistencial do menor.

Como visto, não se pode apenas criticar a Escola Positiva, pois com seus erros e acertos acabou contribuindo de forma decisiva para a evolução do Direito Penal.

6.3 Escola Crítica ou Terza Scuola Italiana
Depois das escolas Clássica e Positiva, estas com posições filosoficamente bem definidas, surgiram outras que procuravam conciliar os postulados dessas correntes de pensamento e apresentar, com prudência, algumas inovações. Foram chamadas tais escolas de ecléticas, das quais a primeira delas foi a Escola Crítica, também conhecida como Terza Scuola Italiana[31].
A escola em estudo tinha como principais características a defesa das seguintes ideias[32]: a) a responsabilidade penal funda-se no determinismo psicológico; b) o delito assume características de fenômeno natural e social; c) a pena tem a função de preservação da sociedade.
O traço diferencial da Escola Crítica em relação às escolas Clássica e Positiva está em seu método, fruto da combinação do método abstrato, racionalista e dedutivo dos clássicos com o método empírico, indutivo e experimental dos positivistas. Nessa linha de raciocínio, explicam Gomes, Molina e Bianchini o ecletismo da Terza Scuola (2007, v. 1, p. 116):

Com o positivismo (criminológico) compartilhará a contemplação do delito como fenômeno ou fato “real” e verá na “defesa social” a razão de ser da justiça penal. Mas, ao examinar o fundamento do direito de castigar, rejeitará tanto a idéia da “responsabilidade social” – que invocam os positivistas – como a tese do “livre arbítrio” da escola clássica: ambos postulados são substituídos pelo “determinismo psicológico”.

Em decorrência de sua posição crítica, a escola em estudo, por exemplo[33]: a) diferencia nitidamente as disciplinas jurídicas das empíricas quanto ao método de estudo (lembre-se que o não reconhecimento dessa diferença levou a uma crise da disciplina jurídica ante ao método de estudo do positivismo, próprio das disciplinas empíricas); b) rejeitou a noção de “delinquente nato” formulada pelo positivismo; c) admitiu o uso de penas e medidas de segurança (dualismo penal –inadmitido pelos clássicos e pelos positivistas, ambos monistas).    
São representantes da Terza Scuola Italiana, Manuel Carnevale (seu maior representante, autor do artigo Una Terza Scuola di Diritto Penal in Italia, de 1891, marco inicial da escola em estudo), Bernardino Alimena e João Impallomeni[34].

6.4 Escola Moderna Alemã
Também de conteúdo eclético, semelhantemente à Escola Crítica, teve como seu representante maior Franz Von Liszt, que viveu de 1851 a 1919[35]. Marco importante para essa escola foi a fundação da União Internacional de Direito Penal, em 1888.
A corrente de pensamento em análise tem as seguintes características principais (BITENCOURT, 2004, v. 1, pp. 66/67):

a)adoção do método lógico-abstrato e indutivo-experimental – o primeiro para o Direito Penal e o segundo para as demais ciências criminais […]; b) distinção entre imputáveis e inimputáveis […]; c) o crime é concebido como fenômeno humano-social e fato jurídico […]; d) função finalística da pena […]; e) eliminação ou substituição das penas privativas de liberdade de curta duração – representa o início da busca incessante de alternativas às penas privativas de liberdade de curta duração, começando efetivamente a desenvolver uma verdadeira política criminal liberal.

Também fizeram parte da Escola Moderna Alemã o belga Adolphe Prins e o holandês Von Hammel.

6.5 Escola Técnico-Jurídica
Surgiu como resposta à confusão metodológica provocada pela Escola Positivista, que se preocupava excessivamente com fenômenos antropológicos e sociológicos, em detrimento do aspecto jurídico norteador do Direito Penal[36].
O principal representante dessa escola é Arturo Rocco, que em seu discurso intitulado “il problema ed il metodo della scienza del diritto penale”, proferido na Universidade de Sassari (em 1910) formulou as linhas gerais dessa orientação de pensamento[37]. Também compartilham dessa linha de pensamento Manzini, Massari, Delitala, Cicala, Vannini e Conti. A origem do tecnicismo jurídico é identificada nos estudos de Karl Binding[38].
Segundo ressalta Masson (2010, v. 1, p. 65), referindo-se ao tecnicismo jurídico-penal: “O mérito do movimento, atualmente dominante na Itália e abraçado pela maioria das nações, foi excluir do Direito Penal toda carga de investigação filosófica, limitando-o aos ditames legais”. Citado autor, assim como Bitencourt (2004, v. 1, p. 67), entendem que o tecnicismo jurídico-penal não foi propriamente uma nova escola penal, apenas representando um pensamento restaurador quanto à metodologia de estudo do Direito Penal, privilegiando o fenômeno jurídico.

6.6 Escola Correcionalista
Surgiu na Alemanha, em 1839, com a obra de Karl Röeder, denominada Comentatio na poena malum esse debeat, professor da Universidade de Heidelberg; que teve na Espanha seus principais seguidores: Giner de los Ríos, Alfredo Calderón, Concepción Arenal, Rafael Salillas e Pedro Dorado Montero[39].
Röeder visualizava na pena um fim primordial de emenda ou correção[40], defendendo que ela deveria ser indeterminada (sem prévia fixação do tempo de duração), sendo passível de cessação de sua execução quando se tornasse desnecessária. “Deveras, a Escola Correcionalista sustenta que o direito de reprimir os delitos deve ser utilizado pela sociedade com fim terapêutico, isto é, reprimir curando. Não se deve pretender castigar, punir, infligir o mal, mas apenas regenerar o criminoso”[41]. Arremata Cleber Masson[42], que: “Modernamente, pode-se dizer que o correcionalismo idealizado por Röeder, transfundido e divulgado nas obras de Dorado Montero e Concépcion Arenal, teve em Luis Jiménez de Asúa seu maior entusiasta e o mais eficiente dos expositores, ao defender a ressocialização como finalidade precípua da sanção penal”.

6.7 Movimento de Defesa Social
A ideia de defesa social surgiu já na época do Iluminismo, com a preocupação da adequada proteção social através das normas repressivas. Afirmam Gomes, Molina e Bianchini  (2007, v. 1, p. 120), que o movimento ora em estudo, em sentido estrito, surgiu apenas no início do século XX, conforme segue:

Mas por “Defesa Social”, em sentido estrito, entende-se um determinado ‘movimento de política criminal’, cuja primeira formulação programática deve-se a A. PRINS (1910); consolidam-na depois F. GRAMATICA e M. ANCEL, que se preocuparam em articular uma eficaz proteção da sociedade por meio da devida coordenação da Criminologia, da Ciência Penitenciária e do Direito Penal.


A “Defesa Social” foi concebida para se contrapor às ideias clássicas, com apoio no pensamento positivista, porém sem se confundir com este.
Com base no pensamento de Ancel passou-se a falar em nova Defesa Social. Segundo Bitencourt (2004, v. 1, p. 70), a ideias consolidadas desse movimento podem ser assim sintetizadas:

Esse movimento político-criminal pregava uma nova postura em relação ao homem delinquente, embasada nos seguintes princípios: a) filosofia humanista, que prega a reação social objetivando a proteção do ser humano e a garantia dos direitos do cidadão; b) análise crítica do sistema existente e, se necessário, sua contestação; c) valorização das ciências humanas, que são chamadas a contribuir, interdisciplinarmente, no estudo e combate do problema criminal.

Contrariamente ao positivismo que pregava a limitação ao estudo da legislação vigente, a Nova Defesa Social deu um caráter mais humanístico ao enfrentamento do crime ao defender a ressocialização do condenado como forma de defesa da sociedade[43]. Por tal razão, Gomes, Molina e Bianchini (2007, v. 1, p. 120) fazem a seguinte referência ao movimento em estudo: “Luta realista contra a criminalidade mediante instrumentos não necessariamente jurídicos, numa nova atitude frente ao delinquente e uma Política Criminal de marca humanitária são três dos postulados essenciais da ‘Defesa Social’ [...]”.
Pela “Nova Defesa Social” o delinquente é visto como um membro da sociedade que deve ser ressocializado, não mais se encara o mesmo como um pecador que deve ser punido para reparar sua falta (como se fazia na doutrina clássica) e nem mais como um ser naturalmente perigoso, criminoso por natureza, como ocorria no positivismo[44].

7 EVOLUÇÃO DA DOUTRINA PENAL
A evolução das ideias que dão suporte científico ao Direito Penal pode ser sistematizada em algumas correntes de pensamento bem definidas, conforme veremos em seguimento.

7.1 Positivismo jurídico
Tem sua origem na Alemanha com as ideias de Binding, na década de 70 do século XIX[45].
Conforme ensina Prado (2007, v. 1, p. 94):

O objeto da ciência do Direito positivista é tão-somente o Direito positivo, estabelecido, formado pelos códigos e leis, e depurado de considerações políticas, éticas, filosóficas ou sociais, ficando evidente sua anteposição a qualquer referência de índole jusnaturalista. Estes últimos aspectos podem ser objeto de exame do jurista, mas estão fora de seu campo de pesquisa científica. A realidade jurídica é estudada à margem dos fenômenos sociais.

 A doutrina positivista ora estudada (positivismo jurídico), segundo evidencia Masson (2010, v. 1, p. 71), não se confunde com as ideias da Escola Positiva.
Em verdade, no positivismo científico (também conhecido como positivismo criminológico, empírico ou naturalista[46]) da Escola Positiva o objeto de estudo não era o Direito positivo[47].    Chamava-se positivismo pelo método de investigação científica utilizado (experimental, empírico ou positivo[48]) e não por conta do seu objeto de estudo. Aliás, segundo Gomes, Molina e Bianchini: “O positivismo científico (ou naturalístico), fundado no método empírico (desde as últimas décadas do século XIX), questionava a natureza ‘científica’ da atividade jurídica, porém, sem razão”[49].
Diante desse panorama, surgiu o positivismo jurídico, produto da transformação do positivismo científico, focando o seu objeto de estudo no Direito positivo (legislação), buscando dar natureza jurídica à doutrina penal.
Ao fixar seu objeto de estudo rigidamente na lei, acabou o positivismo jurídico por receber diversas críticas dado o seu excesso de formalismo. Sua definição de conduta (meramente objetiva)[50] também foi rechaçada posteriormente.

7.2 Neokantismo
Surgiu na Alemanha, a partir de 1860, como reação ao excesso de formalismo do positivismo jurídico[51], porém sem a intenção de negá-lo totalmente, mas sim de complementá-lo[52]. Conforme Gomes, Molina e Bianchini: “O neokantismo adotou duas direções fundamentais: a da Escola de Marburgo, de escassa repercussão na Ciência penal, e a da Escola Sul-ocidental. O representante mais proeminente da primeira, do ponto de vista metodológico, foi STAMMLER. Da segunda foram LASK, RADBRUCH e SAUER”[53].
O neokantismo distingue-se do positivismo jurídico, no tocante à sua base, por diferenciar as ciências naturais das culturais (na qual se encaixa o Direito) levando em consideração os diferentes métodos de estudo a serem utilizados nas mesmas[54].
No tocante às contribuições diretas do neokantismo para o Direito Penal, assim se manifesta Cleber Masson (2010, v. 1, p. 72):

Consequentemente, esta teoria permitiu graduar o injusto de acordo com a gravidade da lesão produzida. A conduta passou a ter um significado social, e já não mais era considerada como mero exaurimento corporal.
Permitiu, ainda, a introdução de elementos normativos e subjetivos nos tipos penais.
A ilicitude passou a ter uma concepção material, sendo aceita como lesividade social, com o auxílio do conceito de bem jurídico.
Por sua vez, adotou-se a teoria psicológico-normativa, revestindo a culpabilidade com o juízo de reprovabilidade.

Como se vê, as contribuições do neokantismo foram muitas, interferindo marcantemente na chamada teoria do delito (teoria do crime).

7.3 Finalismo
Surgiu na década de 1930[55], na intenção de superar o neokantismo, tendo como seu representante mais insigne o jurista Hans Welzel[56]. Consoante Prado (2007, v. 1, p. 102):

Vê-se, pois, que a diretriz finalista, ancorada em sólidas bases científicas, não se caracteriza somente como “um doutrina da ação, nem tampouco da sistemática dos caracteres do delito. É algo mais: um reflexo na dogmática jurídico-penal de uma atitude epistemológica”[57].
Em termos metodológicos, essa nova orientação refuta o positivismo formalista (lógico-abstrato) e o realismo axiológico das épocas precedentes, substituindo-os por uma consideração ontológica (e valorativa) dos problemas.

O finalismo tentou se desprender do positivismo e do neokantismo, tendo como pilares de sua concepção a “finalidade” (toda conduta humana é finalista, ou seja, dirige-se a uma finalidade) e a “autodeterminação segundo o sentido” (quer dizer, o ser humano autodetermina suas ações)[58]. Consoante sustentam Gomes, Molina e Bianchini (2007, v. 1, p. 140):

A natureza “final” da ação humana bem como a possibilidade de ter atuado de outra forma, como fundamento da reprovação da culpabilidade, são duas “estruturas lógico-objetivas” enraizadas na própria essência do homem como ser capaz de se autodeterminar de conformidade com o sentido. Tais estruturas lógico-objetivas configuram duas conseqüências fundamentais da metodologia “ontologicista” de WELZEL.

Como consequência da nova postura adotada, passou a se entender como determinante o subjetivismo do agente para definir o fato típico (criminoso). E essa realidade não pode sequer ser alterada pelo legislador. Desse modo, surge uma nova concepção de delito que até hoje influencia, por exemplo, a imputação penal em nosso país.
Sintetizando as contribuições diretas do finalismo para a teoria do delito, assim se manifesta Prado (2007, v. 1, p. 104):

Com o finalismo se opera um giro copernicano na sistemática jurídica do delito: o atuar humano é uma atividade ordenada finalisticamente, o que exige o exame de seu conteúdo subjetivo (vontade), não se tratando de simples processo de natureza causal, objetivo e “cego”; a tipicidade inclui elementos objetivos (tipo objetivo) e elementos subjetivos (tipo subjetivo); a ilicitude tem conteúdo objetivo e subjetivo, sendo o injusto pessoal (desvalor da ação e desvalor do resultado); e a culpabilidade entendida como normativa pura (imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e potencial consciência da ilicitude).

Nota-se, portanto, que o grau de avanço possibilitado pelo finalismo à Ciência do Direito Penal foi imenso; mas alerte-se, contudo, que referida corrente não exclui o Direito positivado como objeto de estudo, pois assim como os positivistas e neokantistas, os finalistas também prestigiam a legislação como reguladora da ordem jurídico-penal.

7.4 Funcionalismo penal
O funcionalismo (corrente funcionalista ou teleológica) surge como forma de normativismo na intenção de superar o finalismo[59], porém sem negá-lo totalmente, sendo assim uma síntese do conhecimento preexistente acrescida de novas ideias[60].
O funcionalismo surgiu na Alemanha por volta de 1970. Através dele (MASSON, 2010, v. 1, p. 74):

Pretendia-se abandonar o tecnicismo jurídico no enfoque da adequação típica, possibilitando ao tipo penal desempenhar sua efetiva função de mantenedor da paz social e aplicador da política criminal. Essa é a razão do nome desse sistema: funcional.
O funcionalismo penal questiona a validade do conceito de conduta desenvolvido pelos sistemas clássico e finalista. E, ao conceber o Direito como regulador da sociedade, delimita o âmbito das expectativas normativas de conduta, vinculando-se à teoria da imputação objetiva.

O funcionalismo se desdobra em duas subcorrentes: funcionalismo moderado, dualista ou de política criminal (liderado por Claus Roxin) e funcionalismo radical, monista ou sistêmico (liderado por Günther Jakobs)[61]. “O ponto comum entre elas consiste na pretensão de construir sistemas abertos aptos para uma permanente orientação às exigências político-criminais assim como à própria evolução dos conhecimentos”[62].

·         Funcionalismo moderado
Conforme já pontuado, tem em Claus Roxin seu principal representante. Essa subcorrente segue a seguinte diretriz: “Sugere Roxin a decidida orientação do sistema do Direito penal às valorações da Política Criminal, de maneira que as principais categorias do sistema penal (tipicidade, antijuridicidade, culpabilidade) seriam redefinidas em função das exigências político-criminais”[63].
Desse modo, Roxin tem como base de suas ideias a necessidade da doutrina penal almejar a concreta solução dos problemas sociais, utilizando-se para tanto de subsídios angariados na Política Criminal. Daí afirmar Cleber Masson (2010, v. 1, p. 75) que: “[…] a principal contribuição de Roxin reside na circunstância de ter chamado a atenção sobre a necessidade que a construção dogmática está a serviço da resolução dos problemas que apresentam a realidade da vida social, tarefa que parecia já olvidada em favor da mera elucubração teórica”.
No tocante às contribuições específicas de Roxin à teoria do delito, assim sintetiza Cleber Masson (2010, v. 1, pp. 75/76):

a)    Para a tipicidade associa-se a determinação da lei penal em conformidade com o princípio da reserva legal. […] a nova tendência utiliza como critério decisivo de imputação do resultado no tipo objetivo a regra em virtude da qual se examina a criação, por meio da ação, de um risco não permitido dentro do fim de proteção da norma.
b)    Para a ilicitude se assinala o âmbito de soluções sociais dos conflitos. Roxin concebe a ilicitude com uma espécie de elemento negativo do tipo.
c)    Para a culpabilidade associa-se a necessidade de pena com uma finalidade predominantemente preventiva.

Nota-se, portanto, que o funcionalismo moderado prevê uma releitura do conceito analítico de crime, principalmente no tocante à tipicidade. Diante da teoria da imputação objetiva (sedimentada por Roxin), não seria típico um fato no qual o agente provocasse com sua ação um resultado formalmente típico se com sua conduta não tenha criado um risco proibido. Nisso diverge do finalismo, pois neste o aspecto valorativo (normativo)[64] da ação não é analisada na tipicidade.
Segundo enfatizado por Roxin[65], a formulação de sua teoria funcionalista encontra o seguinte estágio de avanço da teoria do delito:

O sistema jurídico-penal “clássico” alemão, desenvolvido na virada do século principalmente por Liszt e Beling, fundamentava o tipo no conceito de causalidade. Considerava-se realizado o tipo toda vez que alguém constituía uma condição para o resultado nele previsto, ou seja, toda vez em que alguém causava este resultado, no sentido da teoria da equivalência dos antecedentes. […] As necessárias restrições à responsabilização jurídico-penal daí resultantes teria de ser realizadas em outros níveis do sistema: na antijuridicidade ou, principalmente, na esfera da culpabilidade, onde se localizavam todos os elementos subjetivos do delito.
Contra este sistema levantou-se, por volta da década de 1930, a teoria finalista da ação, fundada principalmente por Welzel, que vê a essência da ação humana não no puro fenômeno natural da causação, e sim no direcionamento, guiado pela vontade humana, de um curso causal no sentido de um determinado fim antes tomado em vista. […]
O grande progresso que trouxe a teoria finalista da ação limita-se, porém, ao tipo subjetivo. Para a realização do tipo objetivo, considera ela suficiente a mera relação de causalidade, no sentido da teoria da equivalência. Como isso, o tipo continua demasiado extenso.

Diante da percepção que o tipo penal, nos moldes do finalismo, ainda continua demasiado extenso, Roxin propõe, através sua teoria da imputação objetiva (formulada mediante sua concepção funcionalista), uma análise normativa (valorativa) da conduta, não vislumbrada no finalismo. Referindo-se a essa teoria, assim enfatiza o próprio Roxin[66]: “Em sua forma mais simplificada, diz ela: um resultado causado pelo agente só deve ser imputado como sua obra e preenche o tipo objetivo unicamente quando o comportamento do autor cria um risco não permitido para o objeto da ação (1), quando o risco se realiza no resultado concreto (2) e este resultado se encontra dentro do alcance do tipo (3)”.
De fato, essa nova orientação para a teoria do delito advém de premissas maiores que propõem um novo redesenho no estudo do Direito Penal, antes circunscrito pelo finalismo à análise da finalidade do autor do fato (caráter “ontológico”), propondo-se pelo funcionalismo, adicionalmente, uma análise normativa fundada em aspectos político-criminais. Nesse passo, para justificar sua construção teórica, afirma Roxin[67]:

Parto da idéia de que todas as categorias do sistema do direito penal se baseiam em princípios reitores normativos político-criminais, que, entretanto, não contêm ainda a solução para os problemas concretos; estes princípios serão, porém, aplicados à “matéria jurídica”, aos dados empíricos, e com isso chegarão a conclusões diferenciadas e adequadas à realidade.

Diante dessa visão, portanto, não cabe apenas uma análise causal (produção do resultado lesivo) e subjetiva (intenção de praticar o fato) da conduta para reputá-la como típica, restando também analisá-la sobre o aspecto valorativo, no sentido de averiguar se a mesma deve ou não ser repelida, atendendo a critérios político-criminais aplicáveis à realidade concreta que se apresenta. Disso deriva uma nova orientação quanto ao poder de punir estatal, objetivamente limitado por uma análise valorativa da conduta, sem descuidar do necessário dever de proteção estatal em face da coletividade[68].
O modelo funcionalista propugnado por Roxin tem alguns seguidores no Brasil, porém a maioria da doutrina ainda acompanha as diretrizes com predominância finalista; cabendo também enfatizar que a Parte Geral do Código Penal tem clara influência do finalismo.

·         Funcionalismo radical
 Liderado por Günther Jakobs, professor catedrático de Direito Penal e Filosofia do Direito na Universidade de Bonn, Alemanha[69]. Esta corrente de pensamento defende que: “[…] o Direito Penal não tem finalidade protetiva de bens jurídicos, mas visa tão-somente à tutela da função que cumpre determinada norma (reafirmação da vigência da norma), segundo as necessidades sociais e os fins da pena”[70].
Centra-se o funcionalismo radical, portanto, no cumprimento da norma, garantido pela eficaz aplicação da pena, como forma de proteção efetiva da coletividade.
Em decorrência de sua posição funcionalista, Günther Jakobs também construiu a teoria do “Direito Penal do inimigo”, muito comentada na atualidade, e mediante a qual se divide os componentes do corpo social em cidadãos e inimigos. Nesse contexto, conforme Masson (2010, v. 1, p. 85):

Inimigo, para ele, é o indivíduo que afronta a estrutura do Estado, pretendendo desestabilizar a ordem nele reinante ou, quiçá, destruí-lo. É a pessoa que revela um modo de vida contrário às normas jurídicas, não aceitando as regras impostas pelo Direito para a manutenção da coletividade. Agindo assim, demonstra não ser um cidadão e, por consequência, todas as garantias inerentes às pessoas de bem não podem ser a ele aplicadas.

Aos cidadãos, segundo a concepção de Jakobs, devem ser outorgadas todas as garantias individuais; aos inimigos, por outro lado, cabe tratamento mais rigoroso na seara penal, flexibilizando-se garantias individuais, como forma de defesa da sociedade[71].
Observa-se, portanto, que diante dessa teoria (rechaçada pela maioria dos penalistas) volta-se ao chamado Direito Penal do autor, no qual mais importa para a repressão penal “o que a pessoa é” e não “o que ela fez” (Direito Penal do fato). Fácil notar que, apesar de sua proposta atrativa de combate eficiente à criminalidade, o Direito Penal do inimigo apresenta um forte traço discriminatório, pois rotula pessoas, afastando estas da esfera de proteção estatal, considerando-as preliminarmente como ofensivas à coletividade[72].
Não se desconhece a necessidade de novas fórmulas para combate da criminalidade moderna, organizada e às vezes entranhada nas mais altas esferas de poder econômico e/ou político. O problema, contudo, é que em uma realidade na qual a política criminal é ditada pelas classes dominantes certamente será considerado inimigo apenas aqueles excluídos do poder[73].

8 TEORIA DO GARANTISMO PENAL
Luigi Ferrajoli foi o grande sistematizador do conjunto de conhecimentos que dá unidade à corrente teórica denominada garantismo penal. Por essa teoria (minuciosamente explicada por Ferrajoli em sua obra “Direito e Razão – Teoria do Garantismo Penal”), entende-se que o Estado, mesmo dotado do poder de punir, terá que fazê-lo respeitando todas as garantias individuais do cidadão; ou seja, ao sujeito investigado, processado ou condenado deverão ser asseguradas as mais amplas garantias que permitam não lhe sejam indevidamente subtraídos direitos.
A teoria do garantismo penal sustenta-se em dez axiomas[74] seqüenciais e lógicos (expressos em latim), a seguir elencados[75] com suas respectivas traduções[76]:

A1 Nulla poena sine crimine (não há pena sem crime) – corrresponde ao princípio da retributividade ou da consequencialidade da pena em relação ao delito;
A2 Nullum crimen sine lege (não há crime sem lei) - corresponde ao princípio da legalidade, no sentido lato ou no sentido estrito;
A3 Nulla lex (poenalis) sine necessitate (não há lei penal sem necessidade) – corresponde ao princípio da necessidade ou da economia do Direito Penal;
A4 Nulla necessitas sine injuria (não há necessidade de lei penal sem lesão) – corresponde ao princípio da lesividade ou da ofensividade do evento;
A5 Nulla injuria sine actione (não há lesão sem conduta) – corresponde ao princípio da materialidade ou da exterioridade da ação;
A6 Nulla actio sine culpa (não há conduta sem dolo e sem culpa) – corresponde ao princípio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal;
A7 Nulla culpa sine judicio (não há culpa sem o devido processo legal) - corresponde ao princípio da jurisdicionariedade, também no sentido lato ou no sentido estrito;
A8 Nullum judicium sine accusatione (não há processo sem acusação) – corresponde ao princípio acusatório ou da separação entre juiz e acusação;
A9 Nulla accusatio sine probatione (não há acusação sem prova que a fundamente) – corresponde ao princípio do ônus da prova ou da verificação;
A10 Nulla probatio sine defensione (não há prova sem ampla defesa) – corresponde ao princípio do contraditório ou da defesa, ou da falseabilidade.

Ressalte-se que em poucas linhas não é possível abordar a contento a teoria do garantismo penal[77], tendo o presente tópico apenas o objetivo de despertar a atenção do leitor para esse assunto de suma importância, do contexto do qual tem se extraído as diretrizes básicas do nosso Direito Penal contemporâneo.
Para os que desejam se aprofundar na temática torna-se indispensável a leitura da obra de Luigi Ferrajoli, intitulada “Direito e Razão – Teoria do Garantismo Penal”.

9 ABOLICIONISMO, PUNITIVISMO e MINIMALISMO
Necessário observar que atualmente há algumas tendências no debate (fecundo no âmbito da Política Criminal) atinente à legitimidade e necessidade das normas penais, dividindo defensores de um endurecimento na aplicação de sanções penais daqueles que propugnam pela maior preponderância das garantias individuais em face do poder punitivo estatal; firmando posição, ainda, alguns que rejeitam a necessidade de repressão penal. Nesse sentido, fala-se em:
a) Abolicionismo penal – defende a eliminação da repressão penal estatal[78]. Propõe que a ação do Estado deve priorizar o combate às causas sociais da delinquência, defendendo também que a adoção de medidas conciliatórias extraestatais, indenizações reparatórias e similares serviriam como instrumentos aptos a reprimir condutas delituosas. No lado contrário, o justificacionismo[79] sustenta a necessidade da repressão penal; divergindo os justificacionistas, contudo, quanto ao grau de intervenção estatal nesta esfera;
b) Movimento de lei e ordem – defende a redução de regalias aos suspeitos ou condenados pela prática de infração penal e o endurecimento das penas; difundido dos Estados Unidos para o mundo a partir da década de 1970[80]. Tem, portanto, caráter punitivista. Ajusta-se aos preceitos do “direito penal do inimigo” e do programa “tolerância zero” (adotado em Nova Iorque para fazer frente à exacerbação de incursões terroristas após 2001)[81];
c) Minimalismo penal – pugna por um Direito Penal mínimo, que somente se preocupe com graves violações da ordem social. Em um sistema minimalista os preceitos do garantismo penal são extremamente prestigiados. O reverso do minimalismo (Direito Penal mínimo) é o Direito Penal máximo, no qual se relega a um segundo plano as garantias individuais, maximizando-se a repressão penal[82].

10 DIREITO PENAL E AS CIÊNCIAS AUXILIARES
Ensinam Mirabete e Fabbrini (2006, v. I, p. 11) que as ciências auxiliares do Direito Penal são aquelas que servem à sua aplicação prática, sendo elas a Medicina Legal, a Criminalística e a Psiquiatria Forense.
Medicina Legal – exercida através da aplicação de conhecimentos médicos para esclarecer fatos relevantes à aplicação da lei penal ou civil;
Criminalística – compreende um conjunto de conhecimentos normalmente utilizados pela Polícia Científica com o objetivo de produzir provas periciais, estudando os vestígios deixados pela prática de uma infração penal;
Psiquiatria Forense“originalmente ramo da Medicina, é considerada hoje ciência à parte. Seu objetivo é o estudo dos distúrbios mentais em face dos problemas judiciários, tais como os da imputabilidade, da necessidade de tratamento curativo nos autores de crimes chamados ‘semi-imputáveis’ e da presunção de violência por alienação ou debilidade mental da vítima de crimes contra os costumes (art. 224, b, do CP)”[83].

11 CRIMINOLOGIA
Abre-se o presente tópico para traçar breves considerações sobre a Criminologia, de modo a deixar claro que a mesma é ciência autônoma em relação ao Direito Penal, segundo posição predominante, porém seu estudo é de importância crucial para se alcançar a efetividade das normas penais.
Assevera Lélio Braga Calhau (2009, p. 8) que:

Para Antonio García-Pablos de Molina, a Criminologia é a ciência empírica e interdisciplinar que tem por objeto o crime, o delinquente, a vítima e o controle social do comportamento delitivo; e que aporta uma informação válida, contrastada e confiável, sobre a gênese, dinâmica e variáveis do crime – contemplando este como fenômeno individual e como problema social, comunitário  –; assim como sua prevenção eficaz, as formas e estratégias de reação ao mesmo e as técnicas de intervenção positiva no infrator. 

Diante da conceituação supra, Cleber Masson (2010, v. 1, p. 13) faz a seguinte diferenciação:

O Direito Penal se dedica ao estudo das consequências jurídicas do delito. A Criminologia, por seu turno, preocupa-se com os aspectos sintomáticos, individuais e sociais do crime e da criminalidade, isto é, aborda cientificamente os fatores que podem conduzir o homem ao crime.
[…]
O Direito Penal é uma disciplina normativa que declara “o que deve ser”. Por sua vez, a Criminologia é uma ciência empírica que estuda “o que é”.

Observe-se que o estudo da Criminologia fornece um suporte indispensável para a formulação das normas penais e avaliação de sua eficácia prática.
O fenômeno da criminalidade é encarado, no âmbito da Criminologia, sob um aspecto concreto, diferentemente do que ocorre no Direito Penal, pois neste o enfoque é eminentemente abstrato (jurídico)[84]. Desse modo, entendemos que a sincronia do Direito Penal com a Criminologia é indispensável para evitar que aquele se dissocie da realidade.


BIBLIOGRAFIA

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[1] Para Clebera Masson (2010, v. 1, p. 12): “A dogmática penal tem a missão de conhecer o sentido das normas e princípios jurídico-penais positivos e desenvolver de modo sistemático o conteúdo do Direito Penal. Tem as normas positivas como ponto de partida para solução dos problemas”. Alerta, ainda (ibidem): “A palavra dogmática deriva de ‘dogma’, pois para o intérprete os princípios e regras ordenados metodicamente pelo Direito Penal são regras absolutas a que deve se vincular”.
[2] Conforme GOMES, 2005.
[3] Cleber Masson (2010, v. 1, p. 4), assevera que: “Atualmente, todavia, afigura-se mais apropriado falar em Direito Penal, pois o Decreto-Lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940, recepcionado pela Constituição Federal de 1988 como lei ordinária, instituiu o Código Penal em vigor. […] Se não bastasse, a Constituição Federal de 1988, em seu art. 22, I, adotou também a expressão Direito Penal”.
[4] Este é o sentido negativo do ius puniendi (GRECO, 2010, v. I, p. 7), que pode ser dividido em positivo e negativo. No sentido positivo estão todos os atributos dimensionados nas letras  “a”, “b” e “c”.
[5] Conforme Mirabete e Fabbrini (2006, v. I, p. 18).
[6] NUCCI, 2006, p. 43.
[7] MASSON, 2010, v. 1, p. 52.
[8] PRADO, 2007, v. 1, p. 73.
[9] BITENCOURT, 2004, v. 1, p. 34.
[10] PRADO, 2007, v. 1, p. 75.
[11] BITENCOURT, 2004, v. 1, p. 36.
[12] MIRABETE e FABBRINI, 2006, v. I, p. 19.
[13] MIRABETE e FABBRINI, 2006, v. I, p. 19.
[14] BITENCOURT, 2004, v. 1, p. 46.
[15] MASSON, 2010, v. 1, p. 58.
[16] BITENCOURT, 2004, v. 1, p. 47.
[17] PRADO, 2007, v. 1, p. 117.
[18] “Os punidos pelas galés deviam andar com calceta no pé e corrente de ferro, além de serem obrigados a trabalhos públicos e ao degredo (consiste na fixação de residência em local determinado pela sentença” (MASSON, 2010, v. 1, p. 58).
[19] MASSON, 2010, v. 1, p. 59.
[20] MASSON, 2010, v. 1, p. 59.
[21] Alguns autores não consideram a Política Criminal uma ciência independente, mas apenas uma técnica ou um método de observação e análise crítica do Direito Penal, conforme bem explica Nucci (2006, p. 45).
[22] Apud BITENCOURT, 2004, v. 1, p. 52.
[23] MASSON, 2010, v. 1, p. 61.
[24] PRADO, 2007, v. 1, p. 82.
[25] MASSON, 2010, v. 1, p. 61.
[26] PRADO, 2007, v. 1, p. 82.
[27] MASSON, 2010, v. 1, p. 62.
[28] PRADO, 2007, v. 1, p. 83.
[29] MASSON, 2010, v. 1, p. 63.
[30] BITENCOURT, 2004, v. 1, p. 59.
[31] BITENCOURT, 2004, v. 1, p. 64.
[32] PRADO, 2007, v. 1, p. 85.
[33] Referências inspiradas em: GOMES et al, 2007, v. 1, p. 117.
[34] BITENCOURT, 2004, v. 1, p. 64.
[35] BITENCOURT, 2004, v. 1, p. 64.
[36] PRADO, 2007, v. 1, p. 87.
[37] PRADO, idem.
[38] BITENCOURT, 2004, v. 1, p. 68.
[39] BITENCOURT, 2004, v. 1, p. 68.
[40] PRADO, 2007, v. 1, p. 89.
[41] MASSON, 2010, v. 1, p. 65.
[42] Ibidem.
[43] MIRABETE e FABBRINI , 2006, v. I, pp. 23/24.
[44] GOMES et al, 2007, v. 1, p. 121.
[45] MASSON, 2010, v. 1, p. 71.
[46] GOMES et al, 2007, v. 1, p. 81.
[47] GOMES et al, 2007, v. 1, p. 126.
[48] Ibidem, p. 127.
[49] Ibidem, p. 81.
[50] “Conferiu tratamento exageradamente formal ao comportamento humano definido como delituoso, de forma que a conduta seria um mero movimento corporal que produz uma modificação no mundo exterior. A conduta, portanto, era meramente objetiva, vinculada ao resultado pela relação de causalidade” (MASSON, 2010, v. 1, p. 71).
[51] PRADO, 2007, v. 1, p. 95. Também sobre o assunto: GOMES et al, 2007, v. 1, p. 133.
[52] GOMES et al, 2007, v. 1, p. 139.
[53] GOMES et al, 2007, v. 1, p. 135.
[54] PRADO, 2007, v. 1, p. 95. Também nesse sentido: GOMES et al, 2007, v. 1, pp. 134/135.
[55] GOMES et al, 2007, v. 1, p. 141.
[56] GOMES et al, 2007, v. 1, p. 140.
[57] MIR PUIG apud PRADO, 2007, v. 1, p. 102.
[58] GOMES et al, 2007, v. 1, p. 141.
[59] PRADO, 2007, v. 1, p. 105.
[60] GOMES et al, 2007, v. 1, p. 146.
[61] MASSON, 2010, v. 1, p. 74.
[62] GOMES et al, 2007, v. 1, p. 146.
[63] GOMES et al, 2007, v. 1, p. 146.
[64] GOMES et al, 2007, v. 2, p. 231.
[65] Trad. Luís Greco, 2008, pp. 101/102. Artigo: A Teoria da Imputação Objetiva.
[66] Trad. Luís Greco, 2008, p. 104. Artigo: A Teoria da Imputação Objetiva.
[67] Trad. Luís Greco, 2008, p. 61. Artigo: NORMATIVISMO, POLÍTICA CRIMINAL E DADOS EMPÍRICOS NA DOGMÁTICA DO DIREITO PENAL.
[68] Por tal razão assevera Roxin (Trad. Luís Greco, 2008, p. 71. Artigo: NORMATIVISMO, POLÍTICA CRIMINAL E DADOS EMPÍRICOS NA DOGMÁTICA DO DIREITO PENAL): “A teoria da imputação objetiva compreende a ação típica de modo conseqüente como a realização de um risco não permitido, delimitando os diversos âmbitos de responsabilidade. Ela fornece, assim, um parâmetro de interpretação que se orienta imediatamente segundo o injusto material, segundo a intolerável lesividade social do comportamento do autor. Com isso, permissão e não permissão de um risco designam os limites entre a liberdade dos cidadãos e a faculdade interventiva estatal”.
[69] MASSON, 2010, v. 1, p. 84.
[70] PRADO, 2007, v. 1, p. 110.
[71] MASSON, 2010, v. 1, p. 87.
[72] MASSON, 2010, v. 1, p. 85. Vide, ainda, a respeito as considerações contidas no seguinte trabalho: GOMES, Luiz Flávio. Histórica mesa redonda sobre o direito penal do inimigo. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1564, 13 out. 2007. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/10541/historica-mesa-redonda-sobre-o-direito-penal-do-inimigo>. Acesso em: 29 jan. 2012.
[73] Referindo-se ao funcionalismo radical de Jakobs, Luiz Flávio Gomes et al (2007, v. 1, p. 149), menciona a seguinte crítica: “Do ponto de vista político – e  político-criminal – os  esquemas estrutural-funcionalistas radicais correspondem a desígnios claramente conservadores do status quo, legitimadores de qualquer sistema social. Potencializam a ‘reação penal’ como via mais eficaz de manutenção do sistema. Polarizam o centro de gravidade da investigação exclusivamente em torno da criminalidade ‘disfuncional’, isto é, da criminalidade aberta e ostensiva das classes baixas. E propiciam inevitavelmente uma Política criminal sintomatológica – distinta da etiológica – mais atenta à ‘manifestação’ externa do conflito que às ‘causas’ dele”.
[74] GRECO, 2010, v. I, p. 10.
[75] FERRAJOLI, 2006, p. 91.
[76] As correspondentes traduções para cada axioma foram colhidas na doutrina de Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado, RT, 2006, p. 284).
[77] Nos seguintes textos detalhamos melhor nossa visão sobre garantismo penal:
1) FERREIRA, Gecivaldo Vasconcelos. A proibição de excessos no direito material e processual penal. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2263, 11 set. 2009. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/13482/a-proibicao-de-excessos-no-direito-material-e-processual-penal>. Acesso em: 23 jan. 2012;
2) FERREIRA, Gecivaldo Vasconcelos. Princípio da proibição da proteção deficiente. A outra face do garantismo. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2273, 21 set. 2009. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/13542/principio-da-proibicao-da-protecao-deficiente>. Acesso em: 24 jan. 2012;
3) FERREIRA, Gecivaldo Vasconcelos. O supergarantismo (garantismo distorcido) brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2275, 23 set. 2009. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/13543/o-supergarantismo-garantismo-distorcido-brasileiro>. Acesso em: 24 jan. 2012.
[78] Conforme Claus Roxin, o movimento abolicionista tem vários adeptos entre criminólogos europeus (Trad. Luís Greco, 2008, p. 3. Artigo: TEM FUTURO O DIREITO PENAL).
[79] Vide Luigi Ferrajoli (2006, pp. 230ss.).
[80] GOMES et al, 2007, v. 2, pp. 284.
[81] Vide a respeito: a) GOMES et al, 2007, v. 2, pp. 284 ss.; b) artigo de Sérgio Salomão Shecaira, denominado “TOLERÂNCIA ZERO”, disponível em: http://www.reid.org.br/arquivos/00000129-reid-5-13-sergio.pdf, acesso em 29/01/2012.
[82] Para ilustrar a ideologia que rege cada modelo, observe-se a seguinte colocação de Ferrajoli (2006, p. 103): “A certeza perseguida pelo direito penal máximo está em que nenhum culpado fique impune, à custa da incerteza de que também algum inocente possa ser punido. A certeza perseguida pelo direito penal mínimo está, ao contrário, em que nenhum inocente seja punido à custa da incerteza de que também algum culpado possa ficar impune”.
[83] (MIRABETE e FABBRINI, 2006, pp. 11/12).
[84] Daí Mirabete e Fabbrini (2006, v. I, p. 12) ponderarem que: “Nesse sentido, há uma distinção precisa entre essa ciência e o Direito Penal. Enquanto neste a preocupação básica é a dogmática, ou seja, o estudo das normas enquanto normas, da Criminologia se exige um conhecimento profundo do conjunto de estudos que compõem a enciclopédia das ciências penais. O delito e o delinquente, na Criminologia, não são encarados do ponto de vista jurídico, mas examinados, por meio de observação e experimentação, sob enfoques diversos”.